居住權的流通學意義及其產品開發

文/崔裴

一、居住權的內涵及起源

（一）居住權的內涵

居住權是由《民法典》首次予以明確法律界定的房地產權利。《民法典》第二編“物權”第三分編“用益物權”第十四章“居住權”第三百六十六條明確指出：“居住權人有權按照合同約定，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權，以滿足生活居住的需要。”

從法條本身的表述及其在《民法典》中的位置，可以明確居住權具有以下基本屬性：物權、他項權利、用益物權、人役權（表1）。

表1 居住權與相關房地產權利的屬性差異

《民法典》第二編“物權”第一分編“通則”第一章“一般規定”第二百零五條規定：“本編調整因物的歸屬和利用產生的民事關系?！迸c物權相對的是債權?！睹穹ǖ洹返谌帯昂贤钡谒陌倭藯l對因合同而產生的“債”進行了規定：“非因合同產生的債權債務關系，適用有關該債權債務關系的法律規定；沒有規定的，適用本編通則的有關規定，但是根據其性質不能適用的除外?！薄皞睂诹_馬法中的“obligatio”1，而在羅馬法中，“債的本質不在于我們取得某物的所有權或者獲得役權，而在于其他人必須給我們某物或履行某事”2。居住權是物權而非債權！ 雖然《民法典》稱“依據合同約定……”，但確認了可以“以遺囑方式”設立居住權。司法實踐中也有依據相關法律在審理離婚、贍養案件中裁定有房者為無房離異配偶、父母提供住房的先例3。所以，我們并不能因居住權主要以合同方式設立而將其視為債權。作為物權的居住權，是權利人對他人所有的住宅所享有的權利，屬于房地產他項權利，不同于房地產所有權的完全產權屬性（表2），同時，其與作為債權的租賃權也有本質上的差異（表3）。作為用益物權的居住權，與作為擔保物權的抵押權也完全不同。屬于人役權的居住權，權利指向特定的自然人，與權利指向特定不動產的地役權也有根本區別。

表2 居住權與所有權的差異

表3 居住權與租賃權的差異

表4 居住權與抵押權的差異

表5 居住權與地役權的差異

（二）居住權的起源

從國際層面看，在古羅馬，對他人房屋加以使用并獲得收益的法律經驗歷史悠久。公元前2世紀，羅馬法已經出現了對他人之物加以使用并獲得收益的權利類型“用益權”（usufructus），它包含直接使用（usus） 和獲取孳息（fructus）兩方面內容。公元前1世紀，用益權的客體已經擴展到房屋（從演說家西塞羅的作品中可以發現）。公元533年，東羅馬帝國皇帝優士丁尼的敕令首次將居住權規定為一種獨立的物權形態。敕令提出居住權是一種有著自身特性（與使用權、用益權相比較）的權利（iusproprium et specialem nautram sortita est habitatio）。在優士丁尼的欽定教科書《法學階梯》中，居住權也是與用益權、使用權并列的獨立權利類型。居住權一直都是作為大陸法系基礎的用益物權的類型之一，但它并沒有被東亞各國的法律所接受。

在中國，《民法典》頒布之前，實際已存在兩種居住權的法律認可。一是離婚配偶居住權，它源于《婚姻法解釋一》第二十七條的規定: 離婚時，一方無房可居屬于生活困難，雙方可以協商或者法院可以判決有房一方以居住權或者所有權的形式予以幫助。二是老年人居住權，它源于《老年人權益保障法》第十三條的規定:“贍養人應當妥善安排老年人的住房，不得強迫老年人遷居條件低劣的房屋?！?/p>

二、居住權流通及其對住宅流通的影響

（一）住宅居住權流通的可能性、條件與主要形式

《民法典》第三百六十八條規定：“居住權無償設立，但是當事人另有約定的除外。設立居住權的，應當向登記機構申請居住權登記。居住權自登記時設立?！薄睹穹ǖ洹返谌倭艞l規定：“居住權不得轉讓、繼承。設立居住權的住宅不得出租，但是當事人另有約定的除外?！边@些規定從原則上規定了居住權“無償設立”，“不得轉讓、繼承”，表明立法的本意是社會性的而非市場性、經濟性的，但這兩條條文中均有“當事人另有約定的除外”的表述，事實上為居住權的市場化流通預留了法律空間。

值得注意的是《，民法典》的“居住權”專章（第二編“物權”第三分編“用益物權”的第十四章），雖然規定居住權“依照合同約定”而成立，但并未對設立居住權的合同作具體的規定。同時，《民法典》第三編“合同”也未出現“居住權合同”的內容?？v觀第三編“合同”中的各類合同，只有“贈與合同”5可用于設立居住權。因此，在現有法律框架下，居住權合同的合同類型應為贈與合同?！睹穹ǖ洹返谑徽隆百浥c合同”第六百六十一條規定：“贈與可以附義務。贈與附義務的，受贈人應當按照約定履行義務。”這一規定為居住權的市場化流通提供了法律空間，因為居住權合同可以附加可貨幣化的義務，而法律并未限定受贈人義務的范圍。

當然，居住權市場化流通還需要有兩個關鍵的前提條件：一是居住權登記便利；二是居住權人入戶/辦理居住證可行。《民法典》規定：“設立居住權的，應當向登記機構申請居住權登記。居住權自登記時設立。” 作為一項物權，以登記作為前置條件自然是題中應有之義，但這涉及不動產登記的具體操作，需要具體的實施措施予以配合。居住權人能否憑借居住權順利地辦理戶口入戶或獲得居住證會直接影響其生活。這涉及人口、戶籍管理，并超越了該領域現有管理制度下的相關具體規定，需要更詳細的配套措施跟進。

在條件滿足時，居住權可能會以不同形式發生實質上的市場化流通，如：購買住房產權人（或其關聯企業）的某種商品（服務）而獲贈居住權；參與住房產權人（或其關聯企業）的某項投資項目而獲贈居住權；為住房產權人提供某種服務而獲贈居住權。當然，這些形式涉及相關企業的稅務問題，其能否合法地化解也是居住權流通能否形成的一個重要條件。

（二）居住權和居住權流通對住宅流通的影響

從住宅的個體和市場層面看，居住權都會對住宅流通產生一定影響。設立居住權的住房，其市場轉讓受讓人的實際使用時限和后續處置收益會減少，導致其市場價值降低，相應地，在住房市場上，住房轉讓中受讓方的調查、應知義務增加，這對住房轉讓會產生一定的阻滯作用，同時，對特定需求者，居住權流通有對住房轉讓的替代作用。設立居住權的住房，其出租的可能受限，在住房租賃市場上，住房承租人的調查、應知義務增加，這也會對住房租賃產生一定的阻滯作用，同時，對特定需求者，居住權流通具有對住房租賃的替代作用。設立居住權的住房，其抵押的可能性和擔保價值降低，在住房抵押貸款市場上，抵押權受讓方的調查、應知義務增加，這會對住房抵押產生一定的阻滯作用。

相對于產權轉讓，居住權流通的優勢是，獲取權利者經濟成本更低，設立權利者保留了產權，但劣勢也很明顯：獲取權利者的經濟支出不屬于房地產投資，不能享受房地產升值收益；設立權利者收獲房地產升值收益的時點推遲，且不確定性增強。相對于租賃，居住權流通的優勢是：獲取權利者居住穩定性更高；設立權利者資金回籠更快；其劣勢是，獲取權利者一次性支出更大；設立權利者在居住權期限內不能享受租金上漲收益。

與轉讓和租賃相比，居住權流通并非具有絕對優勢，但它可以彌補兩者之間的空白，即一次性巨額支付/收回全部價值與長時期多時點支付/收回部分價值之間的空白。因此，對一些特定需求者而言，居住權流通有對住房轉讓、租賃的替代作用。從總體層面看，住宅居住權流通符合房地產流通演進的方向：房地產流通方式的演進是沿著通過流通中的產權形式創新來實現房地產價值運動的重構這一方向發展的，而房地產價值運動的重構總是以有利于提高價值實現的可能性為宗旨的，它或者是通過價值支付時點的分散化，或者是通過價值支付主體的分散化，或者是將以上兩者結合來實現6。因此，居住權流通的出現可以提升、優化住宅流通體系，從而使得住宅流通體系可以更好地滿足需求多樣化的住宅市場主體。

三、基于居住權流通的住房及金融產品開發

（一）城鎮“短期限”居住權住房

“短期限”即居住權期限小于權利人生存期，這類產品可滿足城鎮居民在就學、新婚、異地赴職等特定時期的過渡性住房需求。由于這類需求者對居住穩定性要求較高，這類產品會比租賃住宅更具優勢。擁有存量城鎮住房的個人、企業是這類產品的潛在供給方，其中，住房租賃經營企業有可能成為規?；漠a品供給方。與住房租賃經營相比，經營“短期限”居住權住房可以更快地回籠住房開發投資，對于平衡企業的現金流與資產負債表具有一定的正向效應。在條件成熟時，預計會有一些企業積極探索此類產品的開發。

（二）農村居住權住房

此類產品的核心特征是其土地為農村集體土地，位于鄉村地區，一些偏好鄉村生活并對居住穩定性要求較高的人士是此類產品的潛在需求方。到目前為止，有此類需求的人士大多租賃農村住宅。受我國法律限制，租賃住宅的最長期限是20年，這對希望長期居住者構成了關鍵障礙，進而也影響了居住者對住宅進行改造性投資的積極性，最終削弱了農村住宅的市場需求。農村居住權住宅的潛在供給方主要是農村集體經濟組織或其參/控股的企業、農村住房產權人或其參/控股的企業。這類產品能幫助實現農村住宅資產部分變現并帶來人口與消費力，一些農村集體經濟組織、農民及其相關企業會產生開發和供給這類產品的積極性。

（三）居住權養老住房

此類產品是指針對老年人居住需求專門設計、開發，并通過給予居住權供老年人居住的養老住房，它特別適合老年人尤其是高齡老人（住房及社區適老化程度、居住穩定性、配套養老服務程度均高）。目前我國現有的養老住房主要有產權養老住房、租賃養老住房、會員制養老住房，不同類型的養老住房在居住者的居住穩定性、經濟支出、受法律保護的難易程度等方面各有千秋（表6）。相比之下，居住權養老住宅具有一定的優勢：居住穩定性高于租賃養老住宅和會員制養老住宅，類似于產權養老住宅，但經濟支出低于產權養老住宅。居住權物權屬性所附有的法律保護力，對于安定老年人特別是高齡老人的心理具有不可忽視的作用。這類產品的潛在供給方包括養老住宅開發、經營企業和租賃住宅經營企業。影響其投資決策的關鍵因素是土地的取得方式和成本。對于常規的商品住宅用地，開發商不會有意愿進行居住權養老住房的開發，非住宅用地也無法開發這類產品，只有擁有租賃住宅用地或農村集體住宅用地的企業在條件成熟時會有意愿和能力開發這類產品。

表6 居住權養老住房與其他養老住房的對比

（四）居住權+保險

由于居住權以居住權人的生存期為期限，在簽訂設立居住權合同時，只能按照某種規則對獲權人的剩余生存期進行預測，但獲權人的實際生存期是不確定的，如果其低于特別是大大低于預測的生存期，那就意味著居住權人為獲得居住權所付出的經濟代價超出了實際收益。因此，將住宅居住權與人壽保險捆綁，實現居住權人生存期低于預期的風險與保險獲賠收益對沖，可以滿足那些對居住穩定性要求較高并厭惡風險的人士。此外，為了防止住宅產權人出于私利采取某種蓄意導致居住權人過早離世的行為，可以在居住權流通時搭配由產權人購買的保險產品（如居住權人生存期超過某年限時按年按比例返還紅利）。此類產品的潛在供給方是有保險公司和住房產權人參/控股的企業。

（五）對標住房居住權的住房抵押貸款

此產品是向為獲得住宅居住權而抵押自有產權住房的貸款申請人發放的抵押貸款。對此產品有需求的是那些擁有至少一套產權住房而又不愿（便）將其出售變現，因某種原因需要獲得某套住宅的居住權，但缺乏一次性支付的經濟能力的人，他們對居住穩定性要求較高，租賃住宅不能很好地滿足其需要。此類產品的潛在供給方是銀行和非銀行金融機構。

此類產品可滿足支付能力不足的特定人群暫時性改變居住地的需求?？蛇m用的場景如：某人在一地擁有至少一套產權住房且不愿（便）出售變現，同時因特定原因（如子女就學、異地有限期赴職等）需要在另一地獲得居住權房并居住數年，遂抵押自有產權住房獲得抵押貸款用于獲取另一地短期限居住權住房，遷入居住權住房直至居住權期限終止，空出的原有產權住房出租收入用于分期償還抵押貸款，貸款合同期滿（或提前）償還抵押貸款，收回房屋、終止租賃，恢復自住。

此類產品也非常適合居住權養老住房，如老年人抵押自有產權住房獲得抵押貸款用于獲取居住權養老住房，遷入居住權養老住房直至本人（及居住權合同中的共同權利人）離世，原有產權住房出租收入用于分期償還抵押貸款，老人的財產繼承人在老人離世時繼承該房屋產權及其抵押擔保的債務，貸款合同期滿，繼承人收回房屋完全產權。這使得擁有自有住房但經濟能力有限的老年人，可以在養老居住空間適老化與為子女留有遺產之間實現兩全。

四、居住權流通的社會意義及政策建議

（一）住宅居住權流通的社會意義

1.有利于促進住宅資源的有效配置。目前，我國住宅市場流通的主要方式是買賣與租賃。二十年來房價總體持續上漲的結果就是很多人特別是年輕人買不起住房，而以非職業私人出租者為供給主體的住房租賃市場，又難以向住房承租人提供穩定的居住體驗。這種兩難狀況已經成為降低中國年輕人婚育意愿（或能力）的一個重要因素。而從存量看，即使是一線城市，也并不存在住房總量的顯著短缺。因此，進一步提高住宅流通體系的運作效率從而促進現有住房資源的有效利用是非常重要的。居住權流通可以向尚無能力買房的群體，在特定時間段提供居住穩定性遠高于租賃的居住空間，一旦實施，無疑可以更靈活地滿足各種不同的市場需求，促進住宅資源有效配置，進而為解決我國面臨的重大社會問題貢獻一份力量。

2.有利于貫徹“房住不炒”。購買自住住房實質上是同一市場主體投資與消費合一的行為。事實上，雖然每一個人都有消費住房7的需求，但并不必然有投資住房的需求。當住房市場無法在“購買”之外為市場主體提供更多途徑以使后者獲得與自有住房相當的居住品質的住房時，很多人就會受外力驅使去購買住房。這不僅給很多市場個體帶來沉重的經濟、心理壓力，也在買賣市場整體層面催生更多市場需求，并引致房價非理性上漲、房地產開發投資過熱等亂象。行使住宅居住權是純粹的“使用住房”行為，住宅居住權流通使得一部分居住需求可以在市場上繞過投資屬性的“購買”行為而獲得滿足，同時又不會在投機心態的驅動下抬高房價，因為居住權不可轉讓、繼承，不具有資產屬性。從總體上看，住宅居住權流通將導致住宅買賣市場上一部分純住宅消費需求分流，并形成一個可供買賣市場參考的價格體系，有助于住宅的價格回歸其價值，有利于貫徹“房住不炒”。

3.有利于鄉村振興。居住權流通使得鄉村住宅所有人可以在不喪失住宅產權和住宅資產未來收益的前提下，變現部分住宅資產價值，并促進鄉村的人口流入和消費力提升，有利于促進鄉村的產業升級乃至經濟和社會發展。與近年來鄉村振興實踐中大量出現的鄉村民宿相比，居住權流通可以更快地增加農村集體和個人的收入，并帶來更穩定的人口和消費力，同時，流入人口的知識、文化溢出，也更有助于促進鄉村的社會發展。

（二）實施住宅居住權流通的政策建議

1.研究制定居住權登記、居住權人落（遷）戶實施細則。住宅居住權是全新的物權，現有不動產登記體系如何與之銜接是一個新的課題。因此，應盡快研究制定居住權登記的實施細則，其中，對有期限住宅居住權的登記及其到期處置要特別重視。居住權人能否憑已登記的居住權辦理戶口入戶或居住證，對居住權人的實際居住質量具有重要影響，而居住權終止時，能否及時、妥善地辦理居住權人戶口的遷出，又會對住宅產權人的利益產生重要影響。因此，這一環節是否順暢，將對居住權流通能否形成產生關鍵影響。建議盡快研究能與現有戶籍管理制度兼容的實施細則。

2.開放部分R4地塊住宅設立居住權。自2017年上海率先推出專供開發經營市場化租賃住宅的用地（R4地塊）以來，上海及多個特大城市出現了一大批R4地塊，這是各城市政府推進專業化、規?；》孔赓U發展、貫徹“房住不炒”的積極舉措。根據對上海R4地塊開發商的調研，盡管R4地塊的出讓價遠低于同類地段的商品住宅價格，但由于租賃住宅開發經營采用靠租金進行長線回收的重資產經營模式，而目前開發商尚不能普遍通過REITs進行直接融資，很多R4地塊項目實際上都面臨嚴峻的財務難題。鑒于居住權流通對“房住不炒”的積極效應及其資金回籠相對較快的特征，建議各城市政府選擇部分R4地塊開放對其地上開發的住宅按套設立居住權。在先期試點階段，可以選擇R4地塊相對集中、單幅面積相對較大且其開發商已受讓多幅R4地塊的項目，按一定的套數比例，準予開發商自行在出租和設定居住權之間進行選擇。

3.開放對標住宅居住權的住房抵押貸款。在我國現有房地產和金融體制下，銀行的住房抵押貸款主要發放給符合條件的住房購買人，而且抵押物就是貸款所用于購買的住房。對標住房居住權的住房抵押貸款則是住房產權人以自有住房作為抵押擔保申請用以獲取另一套住房居住權的貸款。這對現有住房抵押貸款體系提出了創新要求。因此，建議盡快研究具體對策，并著重在貸款主體上進行突破。在保證金融體系安全的前提下，允許銀行和相關非銀行金融機構向旨在獲得住宅居住權的個人發放以其自有產權住房為抵押擔保的個人貸款。

注釋

1.“用漢語中的債對應羅馬法中的‘obligatio’，二者意義自然相通，不同之處是包容不同?！保ā秱鶛喾傉摗?，劉心穩著，中國政法大學出版社2015版）

2.參見《羅馬法教科書》彼德羅.彭梵得著，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版。

3.參見法學界因此有主張“法定居住權”的觀點。

4.《民法典》第三百七十一條：以遺囑方式設立居住權的，參照適用本章的有關規定。

5.《民法典》第六百五十七條 :贈與合同是贈與人將自已的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。

6.參見《中美房地產業比較研究：內涵、屬性與功能 》，崔裴 ，光明日報出版社2009 版。

7.嚴格意義上講，“消費住房”是消費住房這種“物”所提供的服務（住房租金是這種服務的對價）。