知識產權法與反不正當競爭法的法律適用問題研究

曾 玲

(四川大學法學院，四川 成都 610207)

一、知識產權法與反不正當競爭法的關系

(一)知識產權法與反不正當競爭法概述

知識產權法起源于智力勞動成果社會性與私有性的沖突。 智力勞動成果具有社會性和私有性兩種屬性，任何一項智力勞動成果在進入公共領域之前，都是個人或者部分人智慧的結晶，為了保護人們不斷創新的積極性，知識產權法通過賦予權利主體在一定期限內的獨占性使用權利以及限制他人隨意使用的方式，對權利人的智力勞動成果進行保護。知識產權對權利的保護可以看作一種法定的壟斷權，該權利是由知識產權法直接賦予權利人的。 在進入公共領域之后，這種 “壟斷地位” 便消失了，該智力勞動成果便成為社會的共有財富，有助于社會各方在現有技術基礎上實現新的革新與發展。

知識產權成文法的出現，使人們意識到私權利的重要性，在此后的世界市場中，為了追求個人私益的最大化，競爭手段不斷升級，出現了具有強大市場控制力的壟斷組織，嚴重破壞了市場競爭秩序，反不正當競爭法正是在這樣的背景下應運而生。 反不正當競爭法以公權力對不正當競爭行為的規制，從而達到保護經營者、消費者的合法權益，維護市場公平競爭秩序的目的。

(二)反不正當競爭法為知識產權法提供補充保護

知識產權法與反不正當競爭法在立法背景上存在許多相似之處，二者都是在人們過于追求個人利益、缺乏有效競爭的社會環境下為了維護公共利益而出現的。 只是二者在對智力勞動成果的保護上采取了不同的方式，知識產權從私法層面賦予權利人對自身智力勞動成果以絕對權從而保護個人利益，反不正當競爭法從公法層面以國家強制力為手段規制不正當競爭行為，調節市場競爭秩序，二者相互配合，共同達到促進公平競爭，維護交易秩序的目的。

“補充保護說” 是知識產權法與反不正當競爭法關系的主流學說，其中有代表性觀點認為 “商標法、著作權法、專利法就像是浮在海面上的三座冰山，競爭法則是承載著冰山的海水” 。 知識產權法定主義原則是全球大多數國家采取的原則，這就決定了知識產權法本身的保護范圍是有限的，對于商標法、著作權法等知識產權法明確規定的內容，可以尋求知識產權法的保護，但是對于新興出現的知識產權還未納入保護范圍的智力勞動成果、不滿足條件未能獲得知識產權法保護的智力勞動成果(例如 “北京烤鴨” ，其本身由于帶有“北京” 字眼不滿足注冊成為商標的條件，但是并不能否認其本身所具有的追溯商品來源的功能)以及超過知識產權法保護期限的智力勞動成果，就只能尋求 “海水” 的保護，選擇適用反不正當競爭法。 冰山和海水的比喻生動地展現了反不正當競爭法對知識產權法進行補充保護的關系，對于知識產權法保護空白的區域，由反不正當競爭法進行兜底保護，從而使權利主體的合法權益不受非法侵害，達到維護市場競爭秩序、促進創新發展的目的。

(三)反不正當競爭法與知識產權法相互制約

知識產權是一種正當的 “壟斷” ，而反不正當競爭法中的反壟斷法則是以規制壟斷行為為立法目的的，二者之間相互制約，避免其中一方權利過限從而損害社會公共利益。 反壟斷法第五十五條明確規定，對于經營者濫用知識產權排除、限制競爭的行為，由反壟斷法進行規制。 這一法條明確表明二者是一種相互制約的關系。

援引知識產權法是適用反不正當競爭法一般條款的例外，權利人根據知識產權法的授權對知識產品進行獨占使用并且禁止、限制他人使用的行為，其實從行為結構看，符合反壟斷法所規定的行業壟斷行為，但是由于法律授權而得到豁免。 在市場競爭中，競爭實力強的一方會運用自身的優勢地位去占據更高的市場份額，造成其他競爭者的損失。 在以知識產權為硬實力的當下，擁有知識產權就是一種競爭優勢，知識產權賦予權利人在知識產權保護期內獨占使用的權利就意味著其他的經營者對于相關權利的應用都必須經知識產權權利人的許可，并支付相應的對價，甚至連對價的定價權都掌握在權利人手中，這就使得知識產權的運用很有可能會超出權利邊界，造成權利濫用。

任何權利都不能沒有界限，但是知識產權法本身并未對此作出規定，因此只能由反壟斷法進行規制。 反壟斷法以國家強制力來制止運用知識產權謀取不正當的競爭優勢、形成行業壟斷的行為，可以看作公權對無限膨脹的私權的一種制約。 反不正當競爭法通過對濫用知識產權損害他人合法權益行為的調整，體現了二者之間的制約關系。

二、知識產權法與反不正當競爭法適用在實務中存在的問題

反不正當競爭法對知識產權的補充保護主要依靠反不正當競爭法第二條的一般條款，即判斷行為是否違反誠實信用原則或者公認的商業道德，但是一般性條款的不當適用很容易導致無限制的拓寬知識產權保護的邊界，在知識產權法與反不正當競爭法交叉案件中，存在以下幾點問題。

(一)反不正當競爭法補充保護的無限性

反不正當競爭法對知識產權的補充保護應當有所限制，否則其對智力勞動成果的過度保護將會造成一系列的負面影響。 例如在反不正當競爭法與著作權法對于 “游戲規則”的保護中，游戲規則屬于思想范疇，而著作權法不保護思想，也就是說，“游戲規則” 作為思想范疇的東西，屬于著作權法排除保護的。 反不正當競爭法對于知識產品的保護不能破壞知識產權法本身的邏輯，對于知識產權法排除在保護范圍之外的 “游戲規則”，也不應當由反不正當競爭法進行保護，否則會使得已經進入公共領域的知識產品通過規避專門法(即知識產權法)，選擇適用反不正當競爭法的方式擴張了知識產權保護的范圍，壓縮公有領域的空間。

(二)向一般條款逃避

在出現反不正當競爭法與知識產權法交叉問題時，首先應當考慮知識產權法的保護，在窮盡了法律規則后，才能選擇法律原則進行適用。 但是在實務中，法院面對知識產權法與反不正當競爭法交叉問題，出現一種向一般條款逃避的現象，很多在未窮盡知識產權法對智力勞動成果的保護的前提下，優先適用誠實信用原則或反不正當競爭法第二條的一般性條款，架空了知識產權法對于知識產品的保護，導致對于知識產權的保護本末倒置。

(三)保護標準難以統一

運用反不正當競爭法對知識產權進行保護的主要依據是判斷行為是否違反了誠實信用原則或者公認的商業道德、商業慣例。 但是誠實信用原則本身的適用就沒有一個統一的標準，其在很大程度上依賴于法官的自由裁量，也就是說誠實信用原則本身就不是一個具體的保護標準，不能做到適用上的統一，以未定的標準來保護知識產權難免會導致權利保護的過度膨脹，損害到正常的交易秩序。

同時，公認的商業道德和商業慣例同誠實信用原則一樣具有抽象性，尤其是商業慣例不僅具有抽象性，還具有地域性和時效性，在不同地域市場和時間節點都不同，這就會導致權利保護的標準出現地域差異，違背了法律的可預見性。

三、反不正當競爭法對知識產權法拓展保護的邊界如何確立

從上文得知，反不正當競爭法通過對知識產權進行補充保護，從而拓展知識產權保護的空間，也給新興智力成果在被納入知識產權法保護之前提供救濟，但是反不正當競爭法對于知識產品保護的界限應當如何界定，“額外因素法” 為之提供了新的確定思路。

額外因素法是指應當從具體個案中判斷，一項智力勞動成果在受或不受知識產權法保護時，能否尋求反不正當競爭法的保護。 反不正當競爭法只能在知識產權立法政策之外的新因素出現時才能對之進行規制。 額外因素法在肯定反不正當競爭法對智力勞動成果進行補充保護的同時，又對其補充保護的界限做出了合理限制，在世界上其他國家的司法實踐中也體現出來。

額外因素法的運行要按照以下三個步驟。

(一)窮盡知識產權法的保護

正如前文所述，在知識產權法與反不正當競爭法交叉案件中，存在很多向一般條款逃避的情形。 而反不正當競爭法要對知識產品進行補充保護的前提，應當是已經窮盡了知識產權法對該項智力成果的保護，即對于知識產權法已有相關條文進行規制的，應當優先適用知識產權法的規定，這就要求對于涉及知識產權保護案件的討論首先應當在知識產權法的內在邏輯框架內進行，簡單來說就是對于智力勞動成果的保護應當以知識產權法為主，以反不正當競爭法為輔，從而避免對反不正當競爭法一般條款或誠實信用原則的濫用。

(二)是否符合知識產權法之立法政策

在窮盡了知識產權法的相關規定后，還應當考察知識產權法對該問題的空白是立法疏漏還是有意排除。 知識產權法對知識產品的保護采用 “設權模式” ，這與反不正當競爭法采用的 “行為規制模式” 存在根本區別，知識產權的取得需要滿足嚴格的條件且具有時間限制和地域限制，因此一項成果窮盡知識產權法律規則都不能受到保護，存在兩個原因，一是立法者有意將這項成果排除在保護范圍之外，即前文提到的 “著作權不保護思想，只保護思想的表達” ；另一原因在于法律本身存在滯后性和不周延性，不能窮盡所有需要保護的權利類型。 當個案中的成果屬于后者時，反不正當競爭法可以對其進行補充保護，當該成果與知識產權立法政策相悖時，再適用反不正當競爭法對其進行救濟是與知識產權法的立法目的相悖的，反不正當競爭法對知識產權的保護只能是補充保護，而不能在此之外創設不符合知識產權立法政策的權利保護類型。

(三)是否存在額外因素

當某項智力成果與知識產權立法政策相沖突時，應當謹慎對其進行考察，因為知識產權立法政策立足于社會公共利益，對于哪些知識產權應當進行保護是從國家宏觀角度予以考慮的，因此若不存在知識產權立法政策之外的新因素，則不能從反不正當競爭法的角度對之進行補充保護，否則將會任意拓寬反不正當競爭法的適用范圍，比如在 “泰盛與暴風影音的不正當競爭糾紛案” 中，被告暴風影音在其播放器上向公眾提供涉案影視作品的在線播放服務，原告泰盛享有該影視作品的獨家復制權和發行權，該案一審法院認定暴風影音的行為構成不正當競爭，原因在于 “暴風影音提供的在線播放業務會影響該影視作品的線下實體交易，違反了公認的商業道德”。 但是從知識產權法框架內看，原告泰盛并不享有該影視作品的信息網絡傳播權，其不能作為適格原告提起訴訟，該案不存在知識產權立法政策之外的新因素，但是卻適用反不正當競爭法進行規制，但是明顯有悖于知識產權法所架構的著作權的權利保護體系，不適當地拓寬了反不正當競爭法的保護范圍。

四、結語

綜上，在選擇適用知識產權法和反不正當競爭法時，應當按照相應的步驟進行，只有在符合額外因素法適用的條件后，才能以反不正當競爭法對知識產權進行補充保護，要堅持對知識產權的保護必須以知識產權法為主，以反不正當競爭法為輔，對于反不正當競爭法的適用應當慎之又慎，才能避免實務中對反不正當競爭法一般條款的濫用，合理界定反不正當競爭法與知識產權法的保護界限。