董監高《聲明及承諾》，還有簽的必要嗎？

林益

2020年8月，因全新好控股股東及實際控制人，未能在成為公司控股股東或實際控制人后的一個月內，完成《控股股東、實際控制人聲明及承諾書》的簽署和備案工作，深交所認為全新好控股股東、實際控制人違反了《主板上市公司規范運作指引》第4.2.5條的規定，對其下發監管函。

實踐中，上市公司對于提交《上市公司董事（監事、高級管理人員）、控股股東、實際控制人聲明及承諾書》（以下簡稱《聲明及承諾》）普遍不感冒，也極少有投資者關心《聲明及承諾》的內容，但《聲明及承諾》填報違規的案例仍時有發生，那到底《聲明及承諾》的制度設計初衷是什么、有何功能、是否還有存在必要？

主要內容規定

滬深交易所的上市規則均要求上市公司董事、監事及高級管理人員、控股股東等主體在公司首發上市前或初次任職后向交易所提交《聲明及承諾》，且多在各自上市規則中列專節予以規定。雖然板塊不同、簽署主體不同，滬深交易所《聲明及承諾》均分為聲明部分和承諾部分，主要內容及相關規定大同小異。

一是聲明部分以簽署人陳述個人主要信息為主要內容。根據《上海證券交易所股票上市規則》（以下簡稱《主板上市規則》）第3.1.2條規定，董事、監事、高級管理人員（以下統稱董監高）應當在《聲明及承諾》中聲明持股情況、違規被查處情況、參加證券業務培訓情況、工作經歷等個人信息。在《聲明及承諾》格式文本中聲明實際包括以下具體內容：1.聲明人的基本信息，主要包括姓名、聯系地址、國籍、身份證明號碼、工作經歷等個人基本信息;2.聲明人及其近親屬的利益情況，包括兼職情況、本人及其近親屬持股情況等;3.與任職資格有關的信息，是否存在《公司法》第一百四十七條規定的禁止任職情形，是否涉及影響任職的訴訟程序、行政處罰、紀律處分或其他情形等;4.責任認知的聲明，主要包括是否已知悉將被追究刑事責任的情形、虛假記載的后果。

二是承諾部分以簽署人承諾遵守各項規則并接受交易所監管為主要內容。根據《深交所股票上市規則》（以下簡稱《創業板上市規則》）第3.1.5條的規定，上市公司董監高應當履行多項職責并在《聲明及承諾》中作出承諾，例如遵守并促使上市公司遵守本規則和本所其他相關規定，接受本所監管、監事應當承諾監督董事和高級管理人員遵守其承諾等。在《聲明及承諾》格式文本中承諾實際包括以下具體內容：1.遵守規則的承諾，主要內容是承諾遵守并促使公司遵守法律、法規、證監會交易所規則和公司章程;2.接受監管的承諾，主要內容是承諾按照交易所要求履行各項義務，如如實回答問題、按要求出席會議、按要求參加培訓;3.承擔責任的承諾，即如違反承諾，愿意承擔由此引起的一切法律責任;4.訴訟管轄權承諾，承諾與交易所的相關訴訟糾紛，由交易所所在地法院管轄。

制度設計初衷

從境外實踐來看，紐約證券交易所、臺灣交易所、香港聯交所等主要交易所要求上市公司或董監高等主體提交聲明或確認資料。初步推斷，滬深交易所《聲明及承諾》更多是借鑒聯交所的相關做法實踐。一是聯交所的實踐更早，2001年，滬深交易所修訂股票上市規則，新增董事、監事應當簽署聲明及承諾的相關規定。而根據可查的資料顯示，早在1999年前，聯交所即已根據董事提交的《聲明及承諾》對相關董事予以紀律處分。二是體例一致，均分為聲明及承諾兩個相互獨立的部分。三是內容相似，聲明均是與聲明人任職適格性相關的信息，承諾也主要為遵守規則、接受監管的承諾。四是形式相近，均需本人簽署，并由律師對聲明及承諾的內容進行解釋、見證。從聯交所的規定來看，聲明及承諾發揮著資格審查、監管依據的功能。

一是發揮資格審查的功能。《聯交所上市規則》第3.09條規定，上市發行人的董事，必須令本交易所確信其具備適宜擔任上市發行人董事的個性、經驗及品格，并證明其具備足夠的才干勝任該職務。交易所可能會要求上市發行人進一步提供有關董事或擬擔任董事者的背景、經驗、其他業務利益或個性的資料。可見，聯交所對董事的任職具有實質審查的權力。此外，在聯交所在《聲明及承諾》要求聲明人聲明“本人明白，聯交所或會倚賴上述資料評估比本人是否適合出任發行人董事”，亦是證明。為落實聯交所對董事資格的審查職責，《聯交所上市規則》規定上市公司的新任董事（監事）在獲得委任后，在切實可行范圍內盡快簽署并提交《聲明及承諾》。

二是實施自律監管的依據。聯交所上市規則雖未明確指出，聯交所根據《聲明及承諾》對董監事等承諾主體進行監管。但是根據聯交所做出的紀律處分決定，聯交所將承諾視為重要的監管依據。在具體實踐中存在兩類情形。一是，同時違反上市規則等相關規則及承諾。2019年5月，魏橋紡織因關聯交易未履行決策程序、未按期披露財務報告等違規，被聯交所公開譴責，同時，公司董事長張紅霞、董事兼財務總監趙素及董事兼董事會秘書張敬雷等違反《上市規則》關于董事“避免實際及潛在的利益和職務沖突”“ 以應有的技能、謹慎和勤勉行事”的規定，也違反了向聯交所作出的《董事的聲明及承諾》所載責任，未有盡力遵守《上市規則》，亦未有竭力促使該公司遵守《上市規則》。二是，僅違反承諾。2018年12月，因辰興發展未披露購買理財等重要信息，被聯交所公開譴責。同時，聯交所認為，公司董事長等四名董事違反各自向聯交所作出的《董事的聲明及承諾》所載的責任，未能盡力促使該公司遵守《上市規則》的條文。又如，因同仁資源前執行董事Gaankhuyag不配合聯交所的調查，違反其向聯交所作出的《董事的聲明及承諾》所載的責任，聯交所對其予以公開譴責。

作用并不突出

從滬深交易所目前的監管實踐來看，《聲明及承諾》的作用并不突出。

首先，滬深交易所對董監高任職的監管更多為信息披露監管，聲明的資格審查功能不突出。雖然，滬深交易所在相關規則中規定了董監高候選人不得存在的禁止性情形。例如深交所《上市公司規范運作指引》第3.2.3條規定，存在《公司法》第一百四十六條規定的情形之一、被證監會采取市場禁入措施等情況的，不得被提名為董監高候選人。但實踐中，滬深交易所對董監高等主體任職資格的監管，僅為一般性的信息披露事項進行監管，均未明確將通過《聲明及承諾》對簽署人的任職資格進行審核。一是，根據滬深交易所公開的審核、登記事項辦理指南來看，除了獨立董事資格備案外，滬深交易所均未將董監高的《聲明及承諾》的報備事項視為交易所的審核及登記事項;二是，從時限要求來看，《聲明及承諾》不具有一般審核所具有的及時性要求，滬深交易所僅要求簽署人在任命后的一個月內報備《聲明及承諾》，報備周期較長，可見滬深交易所并無審查《聲明及承諾》對相關簽署人任職資格的意圖。

其次，滬深交易所作為證券法規定的自律監管組織，聲明的監管依據功能同樣不突出。有學者認為，證券交易所對上市公司董監高的懲戒基礎是相關聲明與承諾……其性質相當于合同，約束交易所與上市公司董事雙方權利義務，一旦出現違法違規，交易所可依此作出懲戒。在滬深交易所各板塊的上市規則中，也明確將聲明與承諾作為監管依據之一。例如，《主板上市規則》第1.5條的規定，本所依據法律……本規則及本所其他規定、上市協議、聲明與承諾，對發行人、上市公司及其董事、監事、高級管理人員、股東……證券服務機構及其相關人員進行監管。但是在實踐中，相對于上交所在其作出的紀律處分決定書中普遍援引《聲明及承諾》不同，深交所在其多數處分決定中則未作引用，也極少發現有僅因違反《聲明及承諾》而被監管的案例。滬深交易所是否援引承諾作為紀律處分依據方面存在的差異，一定程度說明承諾僅作為監管依據之一。在監管規則完備的情況下，《聲明及承諾》的內容在相關監管規則中均可找到依據，是否援引《聲明及承諾》并不實質影響監管權力的行使。

具有必要性

如上文所分析，《聲明及承諾》在資格審查、監管依據方面的作用并不突出。那么除了路徑依賴外，《聲明及承諾》是否仍有其必要性？

筆者認為，《聲明及承諾》的必要性，一是體現在其具有一定的“宣誓”功能。《聲明及承諾》的核心內容在于簽署人明確其擔任董監高等主體的適格性，并承諾知悉并遵守規則、接受監管。通過本人親自簽署、律師解釋文件內容并見證，一方面能提醒簽署人審慎填報相關個人信息，幫助簽署人更好地理解自己的責任;另一方面這種宣誓性的書面承諾，增加了其任職的儀式感，一定程度上有助于簽署人更為盡責。這一做法有著充分的心理學基礎。心理學理論認為我們的信念以及行為在不同時間、場景下趨向于保持一致的特點，其中聲明和承諾是一類基本的運用。在法律已經有所規定的同時增加聲明及承諾，一定程度可增加對行為的約束，而書寫下來的承諾更能得到一致性，更容易被遵守。

二是，可作為交易所收取懲罰性違約金的監管依據。2017年10月，中國證監會修訂《證券交易所管理辦法》，規定“發行人、證券上市交易公司及相關信息披露義務人等出現違法違規行為的，證券交易所可以按照章程、協議以及業務規則的規定，采取……收取懲罰性違約金……等自律監管措施或者紀律處分”。對此，滬深交易所分別修改了交易所章程、上市協議及上市規則，明確交易所可對上市公司、上市公司董監高等主體收取懲罰性違約金。其中，上交所于2018年更新《上市協議書》，約定上市公司及其相關方違反上市協議或者向交易所作出的聲明與承諾，上交所有權根據其業務規則規定的情形、標準和程序等，對上市公司及其相關方收取懲罰性違約金。按規定交易所可根據業務規則收取懲罰性違約金，但考慮到懲罰性違約金更多具有約定性質，具有雙向性，難以覆蓋第三人。因此，一方面，僅在交易所的規則層面予以規定，可能有違“違約金”違約的本意;另一方面，嚴格意義上說，通過上市協議是否能夠覆蓋董監高等非協議相對方亦有疑問。如采取承諾書的方式，更接近協議性質，更符合懲罰性違約金的“約”本質。

因此，從前述兩點出發，《聲明及承諾》有兩項完善之處。一是縮短提交時間，可要求相關主體在任命后的五日內提交。《聲明及承諾》的相關內容，在董監高任職前，上市公司即應當予以核實、本人即應當予以確認，一個月的提交時間必要性不足。二是將接受交易所包括收取懲罰性違約金在內的紀律處分措施作為明確的承諾事項。通過這種明確約定、本人確認的方式，形成懲罰性違約金的相對性，提高威懾力，督促相關主體能夠更審慎地履職。