網絡謠言的刑法治理：從憲法的視角

文/姜濤

問題意識與思考路徑

現代刑事法治建設面臨的難題在于，如何平衡安全與自由之間的沖突。對此，刑法與言論犯罪的關系，提供了觀察窗口。謠言擾亂社會秩序，制造社會恐慌，侵犯個人隱私；而言論自由促進民主決策，監督違法犯罪，追尋科學真理。在保障言論自由的同時，又可以杜絕謠言，這是人們對法治的美好期待。

刑法干預網絡謠言應采取何種審查標準才符合法治的要求，僅從刑法的視角會走進“死胡同”，也無法明確不法性與有責性判斷的實質根據。刑法作為最嚴厲的處罰手段，最需要憲法的支持，言論犯罪的立法與解釋，仍需從憲法的視角得到憲法法理的驗證。

刑法的預防模式及其風險

自由模式與預防模式是兩種不同的刑法治理模式。前者認為，在一個自由的社會里，公民應有充分的機會（通過他們保持守法）避免濫用刑法。如果自治是試金石，最好的行動方案，是讓大多數人表達自己的生活方式。后者認為，預防是現代刑法的目標，須以風險為主軸，預測未來事件的可能發生率，以防患于未然。

刑法在預防網絡謠言問題上已設定較為寬泛的犯罪圈，涵攝罪名較多，且個罪的犯罪圈比較大，存在比較多的抽象危險犯。這種立法具有預防性刑法的特點，即在行為達到實害結果之前對其進行懲罰。立法者基于預防性刑法觀，寄希望于借此為社會發展提供“額外”的安全，為此，強調法益具有被侵害之危險時，就具有可罰性基礎，循此給潛在的犯罪者設置一道不可跨越的安全防護網，從而使刑法成為規制網絡謠言的預防性工具。

預防模式是安全模式，也是危險模式，它強調安全優先，即社會必須積極控制某些行為，維持社會秩序的底線，從而有可能忽視言論自由、言論犯罪與刑法之間關聯的憲法意蘊。如果刑法面對網絡謠言時，過分強調安全優先而忽視保障自由，那么就會破壞言論自由。因為“安全優先”所帶來的制約容易且簡單，一旦被頻繁主張和運用，就有可能形成一種慣性，刑法會動輒以“保障安全”之名，對“言論自由”進行警戒式侵犯。因此，預防模式存在一定的潛在風險。

要使刑法免受預防模式制約而走向功利主義，仍需堅持刑法的自由模式，但需要注入新基因，即打通憲法與刑法的任督二脈，把言論犯罪納入憲法視角，進行更為審慎的觀察。

確立“網絡言論不被輕易犯罪化”的憲法法理

（一）“網絡言論不被輕易犯罪化”之憲法法理的提出

從憲法上說，言論自由保護的是言論系統，而不是個體的發言人，預防模式無法在此扎下深根。退一步講，即使其他領域采用預防模式，言論犯罪也不宜采取該模式，因為這涉及言論自由，“網絡言論不被輕易犯罪化”的憲法法理也緣此產生。它意味著對網絡言論的犯罪化應當采取實質標準，對網絡言論“擇其干預最小者為之”，以正確處理刑法與行政法律的界限。

1.倚重憲法價值秩序采取實質標準

確立“網絡言論不被輕易犯罪化”的憲法法理，體現了刑法的實質合法性，強化了犯罪化的憲法根據。它回答的問題是：當言論自由與其他權利或利益發生沖突，網絡謠言被認定為犯罪時，應采取最大化的阻力模式。

2.犯罪化過程需進行特殊利益衡量

因權利沖突導致的犯罪，與非權利沖突導致的犯罪不同，前者典型如緊急避險，行為人為保護自身利益而犧牲無辜者的利益，是因為存在保護的利益（包括權利）與犧牲的利益（包括權利）之間的沖突，法律鼓勵公民在緊急情況下保護更大的利益，也具有正向的社會價值；后者典型如常規的殺人或盜竊，行為人只是為了剝奪他人的權利，但對保護自己的權利并無助益，具有負向的社會價值。正是因為這種差異，法律對二者的入罪應堅持不同標準：對于前者當不輕易犯罪化，僅以法益保護原則權衡還不夠，還須接受比例原則審查，因為涉及利益衡量或義務沖突問題；對于后者的犯罪化，以法益保護原則為基礎，一般不涉及利益衡量或義務沖突問題。

3.采用對自由干預最小的預防手段

過度的懲罰，必然導致公眾捍衛依法治國決心的渙散，刑法也難以取得公眾認同，這為采用對自由干預最小的預防手段提供了理由。在諸多制裁手段中，刑罰手段直接損及人性尊嚴，是限制自由最為嚴厲的手段，故應依據比例原則，審視刑罰手段的合憲性，強調對刑罰手段之目的審查與手段審查均應采用嚴格的審查標準。所謂目的審查，即法益的審查；手段審查，則是目的與手段關聯性的審查，兩者都蘊含“不得已的必要性”。

4.實行犯罪化阻力最大的審查標準

在言論自由保護上，有絕對論與非絕對論的爭議，前者認為言論自由的保護具有優先性，當其他利益與言論自由沖突時，當優先保護言論自由；后者認為言論自由的保護具有相對性，也應受到一定限制。盡管絕對論并沒有被采納，但言論犯罪之入罪當嚴格解釋卻是刑法介入言論的基本立場。畢竟刑法上的犯罪化是基于公共理由實施的，應將和平與文明視為伸張刑法正義的先決條件。所以，刑法中的犯罪化設置必須采取最嚴格的限制立場。

（二）“網絡言論不被輕易犯罪化”之憲法法理的論證

1.言論自由之個體屬性的體現

從言論自由的個體屬性出發，言論自由的正當性論證包含著網絡言論不被輕易犯罪化。對此，有市場理論與自治理論兩種主張。前者認為，任何人發表的言論，都應在“思想市場”中被允許，對它的最好檢驗是思想在市場競爭中被接受的力量，唯有讓各種言論相互碰撞，才能達到正確。言論也需要一個優勝劣汰的機制，去偽存真，這種機制政府不應給予過多管制，應由言論的受眾作出合理選擇，讓最優良的知識存在于市場之中。后者認為，自由與自治互為支撐，將自治定位在自由的基礎上，這一概念本身往往被認為承載著現代法治的全部力量，一旦承認自治概念在法治體系中的中心地位，就很容易承認刑法過度禁止言論自由的非法性；又因為刑法懲罰涉言論自由的犯罪涉及雙重權利——不受任意處罰的權利與言論自由，故應受到更高的限制。

2.言論自由之公共屬性的體現

從言論自由的公共屬性出發，言論自由是出于公共利益的考慮，需要強化國家中立原則。國家中立原則是與基本權相關的范疇，即國家對屬于自由權的保障需要恪守中立原則。言論自由在憲法的保障上，主要是作為防御權以及作為客觀價值秩序與制度性保障的主、客觀功能，由此型塑出言論自由的憲法保障內涵。進一步說，言論自由作為憲法上基本權的保障，在其主觀權利面向之防御權的功能維度，包含言論自由的各種保護法益；在其客觀法面向之客觀價值秩序與制度性保障的功能維度，則包含了國家對“網絡言論的不輕易犯罪化”的內涵。

3.言論自由之傳播權屬性的延伸

把言論自由解釋為傳播權，重視網絡中立性原則的言論自由意涵，對刑法提出了新問題：刑法對網絡言論的保護必須結合信息時代的傳播機制（如危險理論與傳播學的關聯）予以綜合考慮，不能以網絡言論傳播速度之快、影響之廣等理由來直接認定網絡謠言具有更高的社會危險性。由言論自由的傳播權屬性、網絡中立性原則出發，確立“網絡言論不被輕易犯罪化”的憲法法理就有了進一步支撐。

確立“網絡言論不被輕易犯罪化”的憲法法理，旨在建立抵御預防模式的堡壘，維護刑法的自由模式。這一憲法法理的實踐包括兩個方面：一是謠言與自由的界分的事實性標準，涉及“真實”二元論的理論建構；二是刑法規制網絡謠言的規范性標準，涉及網絡謠言入罪的三重標準。

“真實”二元論：謠言與自由的界分標準

客觀真實并非真實的全部，真實還包括主觀真實。主觀真實不是主觀主義，而是法律對真實的規范判斷。就定義而言，主觀真實是基于合理的推定而內心確信為真，真實往往只能是基于正當理由的真實，法律往往優先考慮正當的真實確信，如專家證言。從事實到意見，言論表達者其實在“翻譯”事實，受制于語言的環境性和表達者的主觀創造，意見可能超越事實本身。就結構來說，主觀真實大致等同于“客觀真實與主觀創造”的有機結合，是一種“事實+意見”的結構模式。在功能上，物質過程轉變為主觀真實，是人們認識世界的方式，也是人們在建構自我的客觀真實形象。

社會科學中的托馬斯定理認為，如果我們把情景定義為真，那么它的結果就為真。這意味著，科學發現不僅反映客觀事實，而且主要明確事實的意義，一旦某種預言賦予事實以某種意義，行動及其后果就由意義所決定，這被默頓命名為“自我預言的實現”。盡管默頓提出自我實現的預言理論，是對社會的批評，但也包含合理確信，為理解“主觀真實”的免責根據提供了支撐。如前述，主觀真實是“事實+意見”的組合，言論表達之目的與自我預言的實現具有相關性，都把某種合理確信定義為真實。

就網絡謠言的刑法治理而言，僅有事實層面的限制仍不完整，真實言論也可能包含侮辱、色情、恐怖主義、煽動分裂國家等內容，故一些網絡謠言可能會因內容違法而被輕易入罪，因此還涉及如何進行更為充分的規范判斷問題。

網絡謠言入罪的三重標準

（一）實際惡意與網絡謠言的主觀不法性基礎

對于客觀真實的言論，在出罪判斷中并無難題，乃是一個正向判斷；對主觀真實的言論，在規范判斷上存在爭議，主觀真實的出罪則涉及反向判斷。主觀真實與實際惡意之間具有互斥性，如果行為人出于實際惡意，追求所謂的“主觀真實”，那么當排除為主觀真實，屬于網絡謠言。

發端于美國的實際惡意標準過于抽象，缺乏基本的教義學體系，不可避免地會受到司法者的價值觀及所處時代背景的影響，因此，尚需從法教義學上明確實際惡意標準的限制，以避免該標準被濫用。

第一，公共利益對實際惡意的限制。在言論自由與其他權利相沖突的情況下，立法者必須重新審視言論自由在社會發展中的積極價值，如果行為人出于公共利益的考量，當嚴格限制實際惡意的范圍，如是出于公共利益的考慮，即使言論與客觀事實不符，也不能認定為實際惡意。

第二，利益衡量對實際惡意的限制。個體的自由當在觸及他人利益時止步，這涉及言論自由與其他權利之間的沖突。對此，可考慮采取“視狀況而定的利益權衡原則說”，即通過利益衡量方式，在相互沖突的基本權利中，決定何種基本權優先受保障。如果言論的表達是出于公共利益的考量，在權利的屬性或重要性大致相當的情況下，言論自由具有優先性。除公共利益的考量外，實際惡意的審查尚需考量兩種法益之間的重要性程度，只有在限制言論自由出于特別重要法益之保護，且在其目的下系限制手段最小時，該限制才符合憲法要求。

第三，義務沖突對實際惡意的限制。按照義務沖突理論，行為人負有兩個互為沖突的義務X和義務Y時，只能履行義務X時，且履行義務X的價值大于或等于履行義務Y時，沒有履行義務Y的行為，就屬于正當化事由。行為人在行使言論自由的權利時，也會面臨上述義務沖突，在兩個義務發生沖突時，若選擇履行義務Y，而違背了義務X，且義務Y的履行事關民眾生命與健康，具有比履行義務X更為重要的價值。因此，這種言論不能解釋為實際惡意。

（二）危險理論與網絡謠言的客觀不法性基礎

危險理論意味著言論自由判斷的客觀化，比實際惡意標準更加具有可操作性，也更能增大言論犯罪化的阻力。就言論本身的危險判斷而言，必須滿足可能性、重大性、急迫性三大標準。

第一，可能的危險。依據法益侵害說，刑法上犯罪認定的實質根據是法益侵害或侵害的危險，這種法益侵害的內容不能過于抽象化，必須與社會公眾對危險的理解有關。從立法論角度，立法者若將某種行為犯罪化，卻說不出這種行為侵害了什么法益或有何法益侵害的危險，此種立法即屬違憲。從解釋論角度，如果個罪的保護法益不具有真實性，則不可以作出有罪解釋。就網絡謠言來說，不能因為行為違法且主觀具有惡意，而直接定義為具有危險，因網絡謠言并非都有害。

第二，重大的危險。重大的危險意味著比言論自由更重要的權利或利益受到謠言的侵害。只有謠言可能引起重大的危險才應受到刑法的譴責。一般而言，低價值言論，如猥褻、誹謗言論等，往往具有重大的危險；針對公共利益的維護、公共事務的討論等高價值言論，一般當否定具有重大的危險，即以不具有法益侵害或侵害危險為由而否定行為的不法性，這也是本文提倡“網絡言論不被輕易犯罪化”之憲法法理的體現。

第三，急迫的危險。依據我國刑法規定，大部分言論犯罪不要求造成實害，只要有潛在的危險即可。由實害到潛在的危險，這意味著刑法之預防圈的擴大。潛在的危險并不只是一種抽象或間接的存在，在刑法干預之前，要負擔對“個人或公眾有急迫的危險”的證明。就類型而論，言論自由有冒犯型與非冒犯型之分，前者涉及對國家機關及其工作人員的批評等，后者只是一些中性的想法或信息。冒犯型言論與尋釁滋事罪等有關，它涉及公共事務或公共利益，故在對公共秩序構成迫在眉睫的危險解釋時，當嚴格限制，以排除間接危險。同時，在急迫的危險判斷上，網絡謠言與非網絡謠言相比，不能被視為具有更大的危險。

（三）比例原則與網絡謠言的需罰性判斷

基于比例原則的限制，刑法必須是最后的手段，刑法對網絡謠言的處罰需要接受理念、規范與解釋的三重限制。（1）在理念上，刑法當強化一種言論自由保障優先的理念，不輕易把因表達言論自由附帶性侵害其他權利或利益的行為定義為犯罪，應更加重視非刑罰手段的保護功能，且刑罰處罰必須有效、適度和具有勸阻性，不要讓刑法沖在法益保護的“第一位”。（2）在規范上，刑法劃定公民活動的界限，公民在刑法允許界限內的行為受制于罪刑法定原則，自然不應受到刑罰處罰。逾越刑法允許界限的行為是否一律按照犯罪處罰，在憲法上尚需依據比例原則進行判斷。（3）在解釋上，若言論犯罪是抽象危險犯，則需要堅持某種程度的危險說，抽象危險意味著更高度的抽象化判斷、更低度的法益侵害可能性，但并非沒有任何危險，如以心理層面的認知穩定性為法權關系的條件，采取合目的性解釋方法，排除未動搖認知穩定性之行為的成罪可能。若言論犯罪屬于情節犯，需要對“情節嚴重”“嚴重擾亂社會秩序”等采取更為嚴格的限制，包括前述是否出于公益的理由、社會自身能否消除沖突等。

網絡謠言之刑法治理的難點在于追尋自由與秩序的最佳平衡點。言論并不可怕，可怕的是刑法對言論的不當干預。在走向權利的時代，刑法更應塑造大憲章的良好形象，確立與發展“網絡言論不被輕易犯罪化”的憲法法理，并以“真實”的概念、實際惡意的標準、危險理論、比例原則等法教義學的體系建構，為刑法處罰言論犯罪劃定合理的邊界。