庭外重組與破產重整的銜接及制度設計

楊趙培

(南京財經大學，江蘇 南京210023)

2018年3月最高人民法院發布的《全國法院破產審判工作會議紀要》第22條提到要“探索推行庭外重組與庭內重整制度的銜接”。隨后的2019年6月十三個部委聯合出臺的《加強完善市場主體退出制度改革方案》中指出“研究建立預重整制度，實現庭外重組制度、預重整制度與破產重整制度的有效銜接，強化庭外重組的公信力和約束力，明確預重整的法律地位和制度內容”。接著在2019年11月最高人民法院發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》中第115條要求“繼續完善庭外重組與庭內重整的銜接機制，降低制度性成本，提高破產制度效率”。對庭外重組與破產重整的銜接研究早就存在，從探索到實現再到繼續完善，目前在我國兩者的銜接機制主要是預重整制度。

一、探索實現庭外重組與破產重整的銜接原因

在我國市場經濟繁榮發展的同時，也有許多企業陷入困境。困境企業是指尚未停止支付，但不能正常經營的企業。庭外重組與破產重整都是使困境企業脫困的手段，兩者面對實踐中的破產案件發揮作用的同時都有不可避免的弊端。

(一)庭外重組的優勢及劣勢

庭外重組最主要的特點在于其發生在庭外，在市場中具有高度的締約自由。意思自治在庭外重組過程中充分發揮作用，所以其運行程序可以更加靈活便捷，達到提高效率、降低成本的效果，這就是庭外重組的優勢所在。但是高度的締約自由因其限制較少很容易產生公平問題，最具有代表性的就是“鉗制問題”。“鉗制問題”一般是指在談判中個人用不合作的方式對其他成員進行威脅，以期望獲得多于其他成員的利益，在這種情況下很容易造成不公平的現象。此外在庭外重組中因其沒有司法的介入，債務人的財產仍然處于強制執行、財產保全等措施中，對于債權利息也一直在計算，不利于恢復開展生產經營活動。

(二)破產重整的優勢及劣勢

破產重整是發生在庭內，由于司法的介入，擁有高度的司法權威性。破產重整按照法律的規定進行，因其嚴格的程序性和規范性，可以克制庭外重組中出現的“鉗制問題”。但是其一直遭人詬病的問題在于時間過長，成本過高，成功率不穩定，具有不確定性和程序的不可逆性。一方面破產重整的適用率低，因為其要經過嚴格的申請條件和法庭的審核同意才能開啟。根據破產法的規定，破產重整開啟之后最長可在9個月內提交重整計劃，進行一整套破產重整程序需要花費大量的時間和高昂的成本。另一方面即使開啟了破產重整程序，也具有較高的不確定性。在整個破產重整程序中，程序不可逆，破產重整最終可能會失敗。

二、庭外重組與破產重整的銜接路徑——預重整

預重整是在庭外重組和破產重整兩種制度的基礎上產生的挽救困境企業的新模式。通過對兩種制度進行有效銜接，可以發揮兩者優勢，規避兩者劣勢。同時達到提高重整成功率、降低成本、化解不確定性風險的效果。

(一)預重整

在聯合國國際貿易法委員會《破產法立法指南》中預重整被稱為簡易重整，是指:“為使受到影響的債權人在程序啟動之前的自愿重組談判中談判商定的計劃發生效力而啟動的程序。”結合目前學界對預重整的研究，總結出預重整是發生在債務人向法院提交重整申請前，通過完善的信息披露等制度，債權人、債務人等利害關系人通過公平的協商制定好重整計劃草案，并通過多數人投票。在向法院提交重整申請的同時提交重整計劃草案，并將通過多數人投票的法律效力延伸至重整程序中。預重整實際上就是在破產重整的保障基礎上增加了更多靈活的意思自治以實現挽救困境企業的目的。

(二)預重整的制度優勢

1.提高效率優勢

預重整開始于破產重整之前，債權人、債務人等利害關系人經過公正的程序和充分的信息披露協商擬定重整計劃草案，大大減少了進入破產重整后的最長9個月的重整計劃草案的擬定提交時間。預重整還將重整程序中的其他核心事項例如與投資人協商談判、重整計劃的表決提前完成，讓其不受重整期間的限制。進入重整程序后法院只需核查重整計劃的表決程序及內容是否合法，從而有效避免債務人經歷冗長的重整程序，提高了重整的效率。預重整提高效率的同時，相應的成本也得到了減少。例如除了時間外，也能夠幫助債務人減少管理人費用和一些程序性費用。

2.增加成功率優勢

在破產重整中存在不確定性的風險，預重整的實施大大降低了這種風險，提高了重整的成功率。在實踐中，很多公司進入破產重整而導致企業的信譽喪失，負面評價增加。但是在預重整中企業并不是真正地進入破產重整，也不中斷與其他企業的合作，保持住了企業的商業信譽。另外在預重整中因其靈活的意思自治，債務人也沒有被強制轉入破產清算的壓力，債務人可以與利害關系人進行充分的協商。在協商的過程中通過不斷的博弈來形成更具操作性的方案。債權人同樣也有充分的時間對企業進行商業判斷，因為總的來說法院并不具有直接的商業判斷能力，通過預重整由利害關系人進行商業判斷，選擇出更具有挽救價值的企業，從而進一步提高企業重整的成功率。最終形成經過反復磋商、通過多數人投票的更具實現可能性的重整計劃草案，增加了重整的成功率。

3.兼具締約自由和司法強制的雙重優勢

預重整具有庭外重組的締約自由優勢，雖然是有限范圍內的意思自治，但同時具有破產重整的司法強制力。所以對于庭外重組中影響公平的“鉗制問題”能夠有效地克制，對于破產重整中的司法介入過多問題也可以在很大程度上得到緩解。在預重整中當事人對于重整計劃的提出、表決時間等有了更多的選擇空間，在向法院申請重整前，能夠充分地協商和自主地選擇，充分發揮市場的靈活性。雖然市場需要自由競爭，但是在我國國情下，離不開國家對市場進行適當地干預。原因在于適當的干預能夠減少對企業自身和國家社會帶來的負面影響，所以適當的司法強制力的介入能更好地保障重整的進行。

三、我國特色的預重整實踐及存在的問題

(一)我國特色的預重整實踐

在我國預重整有豐富的實踐基礎。浙江省高院早在2013年出臺的《關于企業破產案件簡易審若干問題的紀要》中就有企業破產案件預登記制度，即在預登記期間，可以比照企業破產法的相關規定開展工作。較為典型的案件為“杭州怡豐房地產開發有限公司破產重整案”，在該案中政府與法院都介入，兩者積極配合救活了該公司。浙江的預登記制度之后較為典型的模式是溫州模式和深圳模式。在溫州模式中，溫州市政府2019年發布了《企業金融風險處置工作府院聯席會議紀要》，該會議紀要是由當地政府提出的，特點是政府主導、府院聯動。預重整的進入、開啟等都是以政府發布的文件為準，溫州當地法院負責預重整階段的法律指導和監督。“溫州吉爾達公司預重整案”就是由溫州市政府專門成立了預重整工作領導小組，溫州中院提前介入預重整階段進行法律指導與監督工作。深圳模式中，深圳市中院2019年出臺了《審理企業重整案件的工作指引(試行)》。在其中用一章仔細規定了預重整制度，其指導思想是以法院為主導的預重整。由法院的合議庭決定是否啟動預重整，并且同時由合議庭決定管理人，其他的許多程序也都是由合議庭開展，例如及時通知執行部門中止對債務人財產的執行。

(二)我國預重整中存在的問題

在我國預重整實踐中也存在許多不規范的做法，例如有的地方由法院完全控制預重整的開展，剝奪了當事人自主協商的權利。有的地方將預重整作為一種延長重整期間的工具，失去了預重整本身的作用。有的地方將任意無規則的庭外重組理解為預重整，向法庭提出確立庭外重組協議的法律效力，誤會了預重整的真實含義。由種種不當做法可以發現，在我國預重整制度實踐中存在許多問題。

1.預重整實施的前提和基礎

近年來，我國積極探索研究預重整制度。有學者考據后認為早在1986年域外就存在預重整實踐，例如德國、英國等國家都認為預重整在實踐中可以發揮提高效率、減少成本、增加重整成功率的作用。雖然在域外預重整有較完善的法律和較多的實踐經驗值得我們借鑒，但是域外預重整的有效實施有其獨特的法律環境。一方面，一個重要的前提條件就是具有完善的預表決程序。預表決程序使得預重整中表決的行使有了法律上的約束力，而在我國目前的破產法框架下，并不存在完善的預表決制度。另一個方面，債務人自行管理具有常態化也非常重要，其使得債務人權力很大，債權人權利有所限制，破產重整門檻降低。我國顯然不具備這些前提和基礎，很容易出現的情況是債務人可能還沒準備好，債權人已經申請開始。

2.預重整的濫用

預重整雖然具有司法強制力，但在預重整的前期司法并未介入，所以存在濫用的可能性。若利害關系人之間沒有經過充分的信息披露等程序，較隨意地做出一個預重整計劃草案，再交由法院批準，法院也很難判斷出該重整草案是否可行。由此就產生該重整批準后仍然需要再次重整的可能性，預重整的濫用會給預重整的實施帶來不好的影響，導致重整案件的當事人不愿意再相信預重整程序。

面對上述問題，有學者認為應該引進德國的重整準備程序，即法院依債務人的申請，在裁定受理重整案件的同時啟動重整準備程序，我國法院采取的預重整即是一種重整準備措施，眾多地方法院頒布的預重整規定實際上亦是重整準備程序的雛形。德國法中有關指定臨時財產監督人、規定臨時破產保護措施等都可以為我國所借鑒。在我國目前的情況下，重整準備程序既有制度空間也存在實踐經驗，把預重整中關于政府和法院介入問題的爭論都可以歸納入重整準備程序中。

四、具體制度設計

(一)啟動階段

在啟動階段要建立預重整登記、審查制度。預登記制度只是對有重整計劃的企業進行登記，從而獲得預登記案號。案號能夠為債務人提供重整依據，證明自己處于預重整狀態。對申請預重整企業進行形式化審查，審查其是否具備預重整條件，并評測其是否具有挽救價值，能夠避免預重整的濫用。在評測時也可以引進第三方機構，增加評估的準確性。在啟動階段同時要明確法院、政府、管理人的角色定位，法院在預重整程序中應該是預重整平臺的提供者、重要事項的見證者、程序的維護者。對于政府來說，在我國的國情下政府介入是非常必要的，但是要遵循適度原則。在管理人方面，預重整的管理人不同于重整程序的管理人，更像是一種程序的引導人，職能范圍要有所限縮。

(二)預重整期間

在預重整期間首先要有完善的信息披露制度。信息披露原則上應該不低于重整程序的要求。在深圳模式中信息披露要達到全面、準確、合法的標準，在南京模式中要求充分、完整、真實、合法地披露。與此同時要建立跟進監督制度、重大事項司法備案制度，任何程序的有效施行都離不開高效的監督。將預重整期間因生產經營所產生的債務及預重整費用參照企業破產法關于共益債務、破產費用的相關規定隨時予以清償，這有助于提升債務人、預重整管理人推動預重整程序的積極性。在預重整期間還應加強與強制執行制度的銜接，加強對預重整投資人權益的保護。建立相應的配套保障機制和激勵機制，通過稅收等政策優惠、設立社會重組基金等措施，鼓勵困境企業主動求變，激發銀行等機構參與預重整程序的熱情。

(三)預重整與破產重整的銜接

我國預重整制度必須加強預重整與破產重整的有效銜接。我國預重整制度更像是一種輔助模式，只有與重整制度進行有效的銜接，才能發揮真正的作用。主要從時間、內容、效力上對兩者進行有效的銜接。在時間上，破產重整中有大量關于時間的規定需要與預重整制度進行銜接調整。例如破產法有關債權申報期不得少于三十日的規定，這樣的時間安排不利于提高重整效率，因而在預重整向重整轉化的時間銜接方面，如果已經通過合理的措施進行債權申報，那么可以省略該程序。在內容上，預重整與破產重整的內容銜接包括實體性內容和程序性內容兩個方面，要完善兩方面的銜接。比如在程序上，我國破產法中應明確規定提出破產申請的同時可以提交重整計劃草案，即使現行破產法沒有對此進行禁止。在效力上，預重整轉入重整程序時，對于程序的約束效力可以把范圍僅限于受重整計劃影響的債權人等利害關系人。但為解決財產保全、使用等問題，也可以擴大至相關債權人。法律效力的有效銜接，是預重整制度得以發揮價值的一個重要保障。