陳 孝 平
在自變量取值范圍為犯罪嫌疑人為一方的犯罪函數公式中,規范論將犯罪函數公式書寫為:y=fx(AB)+Fx(cd)。這是一種取值范圍唯一的前提條件下產生的犯罪函數公式。但事實上,刑事案件,除了犯罪一方外,往往有其他方面的因素參與其中,典型的如人為的方面有被害人或者第三方的行為參與,非人為的方面有各種法律事件參與。刑事案件往往是多種因素疊加的“作品”。
因此,規范論的上述犯罪函數公式仍然需要在更復雜的背景下,獲得新的解釋與發展。本文就是一次重新的探討,意在完善規范論的犯罪函數公式。
從函數的意義上講,如果自變量的取值范圍是單一的,那么自變量x取任何一個值,在對應法則(f)下,都會產生與其對應的因變量(y)(函數上記為y=fx)。這種一一對應的關系是簡單并且嚴格的函數關系。上述函數公式:y=fx(AB)+Fx(cd),就是以涉案行為為唯一取值范圍(定義域)書寫的函數公式,fx與Fx兩部分只與涉案行為在類型化與非類型化的審查階段與任務有關,而與自變量的取值范圍無關。
如果把涉案行為之外的其他人為與非人為因素考慮進來,自變量的取值范圍便從單一的x變成了n個x。被害人、第三方或者其他非人為的事件都是影響案件最終評價的變量。這些變量能否作為函數集合(子集),在一定的對應法則下映射出來,是能否建立函數關系的基礎與前提。如果我們可以將刑事案件審查的目的定義為確定涉案行為是否構成犯罪(以及此問題解決后的其他后續問題),從犯罪論求解犯罪構成的規律的意義上,是否可以將這些行為定義為影響函數關系的自變量(X)?這些變量與涉案行為(x)是否可以形成函數關系?在有關系的情況下,是否能夠決定對涉案行為的最終判斷?
要回答這些問題取決于以下要素的判斷:涉案行為是否違反刑法規范;同時,取決于其他方的行為或事件對涉案行為的“影響/干擾”;在排除這些“影響/干擾”以后涉案行為是否仍然滿足(即違反刑法規范)的要求。當這些判斷作出后,我們便可以從實體上對涉案行為是否構成犯罪作出判斷。
這里涉及影響上述判斷的多個變量,即開始有其他方行為或事件的介入,也涉及這些變量介入以后制約變量評價的對應法則,需要用更復雜的函數技術處理。
首先,我們需要在變量多元和多元的變量之間是否存在函數關系進行分析。筆者的觀察是:只要變量之間能夠在相應的法則下產生唯一的、確定性的對應關系,這種關系就適合用函數的方式表達,比如第三方的接管行為可能改變事態發展(的邏輯)進程,對案件的審查結論產生全局性或者局部性的影響,只要這種影響可以產生唯一的、確定性的對應關系,就可以在函數上表達。
如何分析這種表達,可能有兩種函數上的解決方案。一是將這些(自)變量排列進行分析,即一一分析與確定(自)變量與因變量的關系,區分函數關系與相關關系,然后根據不同的關系,分別確定這些因素對案件的影響。最后綜合地研判,這樣可以在若干(自)變量集合的狀態下求得案件的審查結論(y)。這種方案可以將每一個(自)變量充分地考慮進來,但界定函數關系與相關關系會是一個巨大的挑戰,并且如何“求和”是一個待證的問題。二是將所有涉及犯罪構成的邏輯要素區分出來,在自變量中考慮是否可以建立進一步的函數關系,如果可以建立,就可以通過“中間變量”與涉案行為(x)建立起復合函數關系。在這種關系中,由于所有人的行為都處于法律的調整之下,所有的法律事件也處于法律的調整之下 ,因此,可以據此建立表達“中間變量”的表層函數,表層函數的定義域是所有人的行為或事件,其函數的對應法則是廣義的法律(記為F),也就是說F是表層函數下調整行為(記為大寫的X)的依據。由于涉案行為最終需要以是否違反刑法規范來回答,因此,可以據此建立內層函數的定義域,即只有違反刑法的涉案行為才是復合函數的自變量(記為小寫的x),這種行為的對應法則是刑法(記為f)。由于法律與刑法之間具有邏輯上的屬種關系,且涉案行為與其他變量之間相互交集、相互影響,而這種影響可以在法秩序(法價值)統一的原理下獲得評價上的統一,因此,可以建立起與案件審查結論(記為y)唯一而確定的關系。換言之,可以將其他方行為或事件介入后涉案行為的犯罪審查函數公式區分為表層函數與內層函數兩個數集,表層函數反映所有涉及案件評價的多個自變量,我們將它首先書寫為:y=F(X),由于此時的函數只表達“中間變量或表層函數”,是反映案件各種變量的函數公式,可以關照和回答所有法律行為或事件對案件的具體影響,但對于犯罪的最終判定來說,表層函數因為不能直接回答和反映司法審查的最終結論,因而是不完整的,需要進一步將內層函數書寫進來,讓違反刑法規范的行為[記為f(x)]與中間變量[記為F(X)]之間建立復合函數關系。由于在復合函數關系中,基于法價值的統一性和質量互變原理,我們可以假定F(X)的值域為u,并假定u=f(x)。即中間變量的值域等于f(x),因此,我們就可以建立起同時反映中間變量與復合變量的完整的復合函數公式,將刑事案件的犯罪函數公式直接書寫為:y=F[f(x)]。
這樣,經由建立(自)變量之間的中間變量,并通過“中間變量”讓自變量x與因變量(y)建立嚴格(或確定)的函數關系,這種函數的函數就是所謂的復合函數。
由于在不考慮涉案行為之外的其他人為與非人為因素的犯罪函數公式在規范論上已經證成,因此,復合函數公式真正需要解決的問題是“中間變量”(X)與涉案行為(x)之間的函數關系,即“中間變量”是否以及如何影響涉案行為(x)并最終影響對案件的評價(y)。
前述的兩種解決方案都有一些待證問題。方案一的主要挑戰是:第一,區分函數關系與相關關系(1)函數關系的變量之間是有確定性、唯一性聯系的,相關關系則不具有這種唯一性、確定性,但是可以關聯,并具有統計學上的特征,可以大概地描述兩者的關系,如父母身高較高并不必然使子女身高較高,但會大概率高。變量之間是函數關系還是相關關系取決于自變量的取值確定性,能建立與因變量確定性關系的關系是函數關系,不能確定時是相關關系。,由于兩種關系在定義上不同,但又在一定條件下相互轉化,因此識別這種關系本身在動態、變化的案情中就是一個巨大的挑戰。第二,即使識別成功,即能夠將涉案行為之外的其他因素確定為影響y的自變量,由此建立“多對一”即多個自變量x對應y的函數關系,但如果不能在多個x之間建立函數關系,則這些x并列地、呈現放射狀地與y對應,此時如何“量化”各自變量(x)對y的影響就是一個巨大的問題,換言之,怎么求“和”仍然需要解決。盡管這種方案在方法論上有巨大的意義,可以讓司法人員充分考慮影響刑事案件的方方面面,但畢竟沒有給出最終解決問題的技術方案。第三,如果能夠在各個自變量之間建立“中間變量”(X)、自變量(x)與因變量(y)的復合函數關系,則技術方案將回歸方案二。
方案二是本文推崇的技術方案。這個方案既兼顧了自變量取值范圍的多元性,又兼顧了法律與刑法之間的邏輯關系,可以將影響案件的各方面因素考慮進來,又處理了各個自變量之間的邏輯關系,通過復合函數的技術方案解決自變量多元的情況下如何審查刑事案件,并最終產生司法需要的審查結論,即對案件作出唯一的、排他的、確定性的司法結論。
方案二雖然是本文推崇的技術方案,但要真正證成仍然需要回答以下問題:“中間變量”與由作案一方實施的涉案行為(函數上的自變量)是一種函數關系嗎?這是建立復合函數關系的前提,而這些變量來源多樣、情況復雜,有些可能建立確定性的函數關系,有些則未必。換言之,需要處理這些變量的函數關系或是相關關系,甚至無關系,比如被害人長得漂亮與強奸罪既無函數關系,也很難說有相關關系,對強奸罪的認定來說可以講沒有關系。但若被害人同意性行為,則與強奸罪存在函數關系,或者當時沒有同意,但事后雙方發展成為男女朋友甚至婚姻關系,則與強奸罪認定至少存在相關關系,可能影響強奸罪的最終認定。必須確定復合函數的定義域,即將“中間變量”與自變量之間的關系在復合函數的意義上重新定義。此時,基于法秩序(法價值)統一原理和質變互變原理,“中間變量”整體上作為集合的映射已經排除了相關關系、無關系對因變量函數(y)的影響,同時,又與自變量(x)構成集合與映射的復函數關系。即,我們可以通過設定函數y=FX的定義域X,值域為u,(u代表中間變量值域),在法價值統一、質變互變和法律與刑法的邏輯關系下,內層函數可以建立u=fx的邏輯關系。通俗地講,就是在法價值統一的立場上將違反法律與違反刑法在價值上尋求同一性,暫不考慮兩者在部門法上的差別,此時內層函數的定義域為x,這樣,在x中的任何一個x都有u對應,并通過u與y對應, 由此最終形成y=F[f(x)]的復合函數。重新定義后,不符合復合函數定義的其他變量被公式剔除,這些變量對定罪沒有影響,但對諸如裁量刑事責任(如被害人接受賠償)、恢復性司法(如接受道歉、原諒)、相關的司法建議(如對有漏洞的管理方提出整改建議)等與定罪無關但與其他刑事政策的目標有關的領域仍然發揮影響。重新定義后,復合函數公式:即y=F[f(x)]的意義仍然在規范論主張的“一、二、四”體系與曾經歸納的犯罪函數公式,即:y=fx(AB)+Fx(cd)上成立。即犯罪是違反刑法規范的行為(規范行為一元論),具有刑法規則違反性與刑法規范違反性(犯罪結構二階層),邏輯上是違反刑法義務(A)、該當構成要件(B)、侵害法益(c)、和有罪責(d)的行為(x)(新四要件)。所不同者在于,在復合函數中,增加了自變量的取值范圍(由一對一的函數變成多對一的函數,并將“中間變量”與涉案行為之間的關系定義為函數關系,形成函數套函數的復合函數關系),增加了對應法則(即法律(F)與刑法(f))兩個層次的“全覆蓋”。這樣,需要對在復合函數下“中間變量”與自變量之間的對應法則與定義域重新加以解釋,即y=F(X)=u=f(x)中的F/f以及F/f下的取值范圍X/x加以明確,以便剔除變量中的相關關系與無關系。由于在y=F[f(x)]復合函數下求得的y值仍然是犯罪構成的(充要)邏輯條件,或者說涉案行為是否構成犯罪的司法結論,因此,復合函數公式下的外層函數的對應法則是廣義的法律(F)和這些法律調整下的行為(X),內層函數的對應法則仍然是刑法(f)和刑法調整下的涉案行為(x),即雖然有中間變量的影響,但決定行為是否構成犯罪的仍然是刑法??墒牵捎谠黾恿酥虚g變量的邏輯環節,此時的刑法需要處理與其他法律之間的關系,并根據處理的情況決定是否存在對刑法規范的違反,或者說,此時法律與刑法套在一起,它們共同調整下的行為也套在一起,我們需要在違法、刑事違法與犯罪的邏輯層次中,在保持法價值統一的前提下,通過復合函數關系的建立重新審視。需要定義內層函數的取值范圍。在復合函數下,x的取值范圍因為外層函數的關系,增加了嫌疑人一方之外的其他方,但只取與其他方“干擾”或“改變”犯罪構成的一面,并且這些“干擾”與“改變”始終與涉案行為具有函數關系,能夠形成u=f(x)的內層函數關系。與規范論之前只取涉案行為的單一自變量概括的犯罪函數公式相比,此時的x雖然仍然指向涉案行為,但是,已經包含了屬于外層函數的其他自變量并且經過外層函數的“運作”與y建立了犯罪函數關系(即由簡單函數變成復合函數),由此,更全面地回應了司法審查的需要,可以幫助司法人員更全面、更合理、更科學地評價和處理刑事案件。
公式下,y代表刑事案件的審查結論,F代表進行審查的廣義的法律依據,f代表刑法,F/f之間的復合函數關系指向法律與刑法之間的邏輯關系。這樣,所有違反法律/刑法的行為,無論來自嫌疑人、被害人或者第三方都首先需要在是否違反法律的大前提下進行評價,然后才進入是否違反刑法的進一步評價,是一個“評價再評價”的邏輯過程。
將這個“評價再評價”的過程聯系在一起,或者說建立起復合函數關系的是以下原理:一是法秩序(法價值)統一原理;二是質變互變原理;三是權利義務辯證統一原理;四是對違法/犯罪的邏輯領域來說,侵害原理(法益保護主義)、責任原理(責任主義)和規范論概括的義務原理,這些原理的運用可以在不同的法律調整下處理基于法價值統一意義上的集合評價,也就是說通過表層函數與內層函數的復合演算求得最終的復合函數,即對涉案行為是否構成犯罪,構成何種犯罪等等實體刑法問題作出最終結論。這種過程其實就是“衡平”適用法律的過程。只不過是用復合函數的方式更精確地實現司法的使命。
下面,我們將探討復合函數下犯罪構成的邏輯,并依據規范論的理論體系展開分析。
首先,我們從復合函數的角度分析犯罪的構成邏輯。在復合函數下,涉案行為通過中間變量與審查結論建立起犯罪的函數關系。涉案行為作為函數上的自變量,無論以什么形態出現,都會在中間變量的參與“運作”下與審查結論對應。對犯罪審查來說,就是對涉案行為是否構成犯罪、構成何種犯罪等等實體判斷提供唯一的、確定性的司法結論。由于增加了中間變量環節,我們能夠對變量多元疊加的案件作出更為精準的審查判斷。這無論對定罪、量刑,或者實現其他刑事政策目標都具有重大的意義。
在復合函數的邏輯下,影響自變量(x)的對應法則其實是刑法與法律的關系,犯罪是違反刑法的行為,但是如果其他法律不這樣認為或者經過其他法律的“對沖”評價后涉案行為的價值肯定或者中性,那么,一個單角度評價的行為(比如從刑法規定看如此),在復合角度上是否可以改變?基于法秩序(法價值)統一原理,和刑法作為補充法、保障法的法律地位看,我們傾向獲得肯定性的認識。即,如果在法秩序統一原理下涉案行為的價值沖突,在消除這些沖突之前,不能僅僅根據刑法的規定認定犯罪。這個論斷可能帶來顛覆性的思考。它意味著司法“衡平”的活動從一個刑事案件的開始到結束都始終貫穿其間。換言之,涉案行為牽涉到的法律上的權利義務關系及其背后的法價值、法秩序始終是需要衡平審理的事項,而無論這種事項發生在哪個階段,例如在強奸罪中,被害人的同意對該當性判斷的影響,事后同意與追認(發展成情人關系或者戀愛關系甚至婚姻關系)對個案判決的影響。在復合函數的評價中,同意作為一個中間變量,通過其他法律關系的傳導和修正完全可能改變涉案行為的最終判決,這是復合函數方式審查犯罪構成給我們帶來的最大啟示。
在技術方案上,我們似乎可以將法律與刑法的關系套用一次法與二次法的邏輯進行處理,即將中間變量的對應法則對應一次法,這種法律是廣義的一切國家承認的規范性文件甚至文化規范(2)這種一次法首先是邏輯上的存在,其次表現為各類法律,刑法中有部分所謂的自然犯,這些犯罪未必能夠找到對應的其他法律(一次法),但邏輯上是違法更嚴重的形式??梢约俣ㄒ粋€一次法的邏輯領域。,將內層函數的對應法則對應為刑法。這樣,在類型化審查階段,就可以處理基于規則層面的權利義務沖突。其復合函數關系的流程圖示如下:
從圖1的復合函數邏輯流程上可以看出,涉案行為經過刑法與其他法律的二次“加工”,在法價值統一的情況下,即使法價值的沖突出現在類型化審查階段,也可以基于制度本身的價值權衡作出是否違反刑法規范的最終結論(3)這里指類型化階段的該當性審查結論,暫時不包括非類型化階段的審查,意在指出這個階段的衡平任務,并與非類型化階段結合建立全流程的衡平。。

圖1
其次,從規范論的理論體系看,規范論將犯罪審查區分為類型化與非類型審查兩個階段。前者解決涉案行為的該當性問題,后者重點解決法價值沖突的衡平問題。在不考慮中間變量的情況下,或者說將中間變量融入涉案行為一個自變量的情況下,這個解決方案是成立的,至少比歐陸體系下傳統理論合理得多。但是,如果按照復合函數的思路,這個犯罪函數公式即y=fx(AB)+Fx(cd)是有局限的,其局限性主要在于:如果只取涉案行為單一的自變量,不足以反映刑事案件的實際情況;將影響案件審查結論的各種變量集中納入非類型化階段集中處理雖然是一種解決方案,但不足以反映類型化階段業已存在的、基于制度本身的法秩序及法價值的復雜情況,這些事項作為制度本身在適用之前已經存在,并可能有沖突,如果不先行處理,會出現權利義務關系的混亂(諸如傳統理論在解釋正當防衛時先該當構成要件再出罪論證的邏輯),也會在選擇執法的情景下破壞法秩序的統一性。如個別民刑交叉,或者行刑交叉的案件(4)復合函數在程序法上的意義同樣重大,可以對涉案行為關聯若干法律程序時提供程序指引,避免任意的程序選擇,這是一個待研究的問題。。只取涉案行為這一單一的自變量其實無法說清楚刑事案件的復雜情況,或者說這種解決方案其實已經將其他變量悄悄融入了這一單一變量之中,其融入的過程缺少理論上的證明。因此,有必要發展和完善建立在單一自變量定義前提下的上述犯罪函數公式。具體的解決思路分析如下:
第一步,將復合函數的邏輯覆蓋刑事案件審查的全流程。也就是說,在刑事案件的審查過程中不回避任何因為法律與刑法的關系帶來的任何問題。始終將它們視為法秩序統一的整體。對刑法而言,罪刑法定原則、(法益)侵害原理、責任原理是我們理解犯罪的根本性原理(5)用規范論的總結就是“無義務則無犯罪”,犯罪構成其實是違反刑法義務的邏輯推演,上述原理全部可以代入義務原理之中,用義務原理統一犯罪構成的解釋,因此對義務的解釋貫穿規范論的理論始終。。在與其他法律關聯的情況下,嚴格的比例原則、最后原則(替代原則)以及體現前述二原則的謙抑原則始終是我們處理復合函數下兩類法律關系的指導性思想。當其他法律承認涉案行為,或者由其他法律調整涉案行為已經足夠的情況下,原則上不適用刑法,由其他法律去調整,只有當其他法律不足以調整涉案行為,并且刑法明文規定這種行為是犯罪的情況下,才進入復合函數審查的邏輯領域。這樣,司法人員在處理刑事案件時,首先需要問自己一個問題,即這個案件是否有可能由其他的法律程序處理,作為刑事案件立案是否有必要?比如一個看似行為表現差不多的侮辱婦女的行為,究竟是違反治安管理處罰法的違法行為,還是違反民法的性騷擾行為,抑或是違反刑法的侮辱婦女犯罪,如此,可以將大量民刑、行刑交叉的案件剔除刑事程序,提高刑事程序的品質與效率。
第二步,區別類型化階段與非類型化階段的審查重點。在經由第一步的篩選后,進入刑事程序的案件實體上的審查步驟區分類型化與非類型化審查兩個階段。由于代入了復合函數的審查邏輯,在類型化審查階段,仍然需要在復合函數的意義上審查涉案行為的該當性。審查的重點是代入的其他變量是否“改變”“干擾”了刑法規定的構成要件。例如,被害人或者第三方同意是否改變了刑法確定的規則或者改變了這種規則下的適用(6)改變規則是制度本身的價值沖突,如正當防衛取消了相關的禁止性規則,改變規則的適用是行為本身并不取消規則本身,但可改變規則的適用條件,如被害人同意與之發生身體接觸,并不能取消強奸罪的規則,但可以改變這條規則的適用條件。,如果改變了規則的性質和功能,或者改變了規則適用的條件,則可能影響該當性判斷;否則,該當性判斷不受影響,犯罪的邏輯繼續發展。在非類型化審查階段,代入的變量雖然與該當性的判斷無關,但涉案行為因這些代入的變量可能產生法價值的沖突與博弈,例如強奸罪的受害人與行為人發展成戀愛關系(此時與行為人之前的強奸犯罪的該當性判斷無影響但與是否仍然將這種行為認定為強奸犯罪有影響),因此,只有在消除這些沖突后,涉案行為才能最終作出認定。所以,這個階段審查的重點不是因為制度分配本身產生的法價值沖突而是個案在面臨各種價值沖突的情況下如何適用帶來的價值沖突,即“糾正正義”意義上的價值沖突。
第三步,在法秩序統一的原理下認定犯罪。復合函數建立的規范基礎就是法秩序(法價值)統一原理。法律雖然因為種種原因(無論立法、執法、司法與解釋)可能存在這樣或那樣的不足與瑕疵,存在復合環境下的諸多問題與沖突,但在一些基本的方面仍然可以尋求一種價值上的統一性。根據質量互變原理和依靠一些法律技術,比如通過法律位階、部門法的分類、一次法與二次法的區分、權利義務的邏輯關系、價值排序等技術或實踐層面的理性,保持法價值的統一性。換言之,即使我們不確定什么是“對的”,但可以勉強地在什么是“不對的”方面達成一些共識(7)關于價值的肯定性與否定性的討論可參閱倫理學方面的一些討論,特別是關于肯定性價值不可通約方面討論。。法秩序統一原理并沒有解決法律制度方面客觀存在的種種分歧與沖突,但作為一項原理、原則,卻可以在我們面臨(價值)沖突的情境下,依據法價值的統一要求,對涉案行為作出價值上的判斷。當然,如何達成技術上的解決方案,是一個需要討論的問題。
上述的論證步驟可以視為犯罪復合函數公式運用的宏觀輪廓,可以在邏輯層次上幫助司法人員建立犯罪審查的宏觀步驟。與這個宏觀步驟配套的技術方案,試析如下:
通俗地講,法律是一套由國家背書的權利義務的規則系統。法秩序的統一其實就是讓由法律調整的權利義務關系在法價值上統一。其價值評價可以歸入三個大類,一是肯定評價的合法;二是否定評價的違法;三是介于兩者之間的價值難于評價的灰色地帶(如自殺)。所有的法律行為都可以歸入以上三個大類之中。規范論提出了“無義務則無犯罪”的重要格言,將實質解釋犯罪的侵害原理、責任原理納入義務原理并將這一原理視為犯罪邏輯的基本原理。但要把這個原理解釋清楚,仍然需要將義務原理放在法律關系的權利義務之中,并且由法秩序統一的原理處理各種可能的矛盾與沖突。在代入了中間變量的情況下,基于質量互變原理和法律與刑法的邏輯關系,我們可以評估案件中各種變量的法律價值,最后在復合函數的意義上求解案件的司法結論。這些過程的推演離不開常識。為更好地觀察這些關系,我們以下面這個圖形作為邏輯導圖,希望能夠澄清我們的論證。
圖2的縱軸(Z)是規范權利義務的法律制度(F/f),橫軸是制度調整下的行為(X~x)??v軸左區內的行為,或者是行使權利,或者是履行義務,這種行為是法律尊重、保護和要求履行的行為,具有肯定性的法價值,在法律評價上是合法行為。其中,內圓代表在刑法上的合法行為,外圓代表其他法律上的合法行為。當這些行為受到妨害時,行為人有權要求國家救濟或者自力救濟(如基于法律允許的各種自救行為和基于刑法規定的正當防衛、緊急避險)??v軸右區內的行為屬于違法行為,表現為濫用權利,不履行或者不全面履行法律規定的義務。右區的外圓代表廣義上的違法行為(一次法/法律的邏輯領域),內圓代表刑事違法行為(二次法的邏輯領域)。圖中由虛線表達的自由線就是復合函數上求解涉案行為法律評價的邏輯領域,即當自由線處于左區時,行為合法,處于右區時區別違法與刑事違法進行評價。邏輯上既不處于左區也不處于右區的行為是法律價值中性的行為(圖2縱軸兩邊表示的灰色地帶)。這類行為從刑法的性質來看不能納入(犯罪)評價。

圖2
根據上述圖示的邏輯,真正進入犯罪函數的邏輯領域其實是圖2內圓的部分,但要將這一部分解釋清楚,必須關照圖2涉及的所有邏輯領域。這里,權利義務的辯證統一原理、法秩序(法價值)統一原理、質量互變原理以及規范論主張的義務原理是理解復合函數的四大基本原理。也可以說,以下的技術方案是對這些原理的解釋與運用,或者說是對之前歸納的犯罪函數公式:y=fx(AB)+Fx(cd)的進一步修正與論證。
在本論文之前,規范論主張的犯罪構成理論可以用y=fx(AB)+Fx(cd)概括。公式中fx部分處理類型化審查,Fx部分處理非類型化審查,在法價值統一的原則下衡平地認定犯罪,這是以涉案行為為單一自變量確定定義域,并區別類型化與非類型化兩個審查階段歸納總結出來的。在處理法價值的沖突上,類型化階段主要考慮刑法制度本身的價值分配與沖突,比如正當防衛與防衛過當兩種制度之間的價值分配與沖突?;跈嗬男袨槟J脚c價值分配,規范論否定了傳統理論“先入罪再出罪”的理論邏輯,指出這種邏輯混淆了權利義務的基本邏輯關系,誤解了制度分配的價值含義?;跈嗬x務的辯證統一關系,指出防衛過當是突破權利邊界,沒有履行避免過當義務而性質轉化后的行為。換言之,是一種因濫用權利而轉化為違反刑法義務的違法/犯罪行為。這種行為因為基于刑法本身的制度分配,可以基于權利邏輯取消或對沖因違反刑法義務而規定的罪行。也就是說正當防衛本身與犯罪邏輯沒有關聯,只有違反刑法義務濫用權利的行為才可能與違法,進而與犯罪發生邏輯上的聯系。以此觀察我國刑法規定的無罪資源(制度),可以基于侵害原理與責任原理兩個維度區分為制度上的兩大類型。一是基于法益的肯定性價值規定的正當防衛和緊急避險,(對公民來說)其規定的行為模式是權利(8)對國家工作人員在履行職務過程中實施這類行為涉及權義復合規則,比單純的權利模式更加嚴格。。二是基于責任主義規定的涉及刑事責任年齡、刑事責任能力以及意外事件、不可抗力的規定(9)這些規定的法價值可以解釋為一種權利,即當這種情形出現時,被告人有權要求宣告自己無罪。。相應地,所有侵害法益并且有罪責的行為,在罪刑法定的原則下全部反映為分則規定的具體罪名。而所有罪名下的犯罪行為全都是違反刑法分配的法律義務,“無義務則無犯罪”。
據此推論,類型化階段我們將犯罪函數公式書寫為y=fx(AB)。函數中,違反刑法(f)的行為(x)是審查結論(y)的自變量,在對應法則(f)的作用下等于y。解釋對應法則的邏輯參數是規范論概括的AB兩個要素,A代表刑法義務,B代表整理刑法義務的構成要件(10)fx部分可以根據不同的集成模式進一步書寫為fx(abcd)與fx(acdb)兩種模式。由于A=acd,因此,類型化階段可以用fx(AB)表示。有關論證可參見陳孝平:《規范犯罪論——一種嶄新的體系化主張》,《貴州民族大學學報(哲學與社會科學版)》2020年第4期。。如果涉案行為該當構成要件,則涉案行為類型化地符合刑法規定的犯罪標準,但是在代入多變量的復合函數后,會出現至少兩個問題,一是刑法本身的(出罪)資源有限;二是其他法律(一次法)的“干擾”。因此,y=fx(AB)在運用的過程中會產生價值變異(如前述同意之于對強奸罪的認定),由于沒有關照其他法律制度對涉案行為的影響,惰性(或習慣性)的思維邏輯還是容易將評價引入“入罪”的方向。并且在法秩序(法價值)統一的意義上,不考慮法律制度本身的局限,回避由于制度本身在分配權利義務方面帶來的問題未必是合理的,因此這種解決方案是有局限的。
在非類型化審查階段,我們將犯罪的函數公式書寫為:y=Fx(cd)。這個階段專門用于解決法價值的沖突,其對應法則也從之前的刑法(f)變成廣義的法律(F)。這個階段,因為之前已經經歷了類型化審查,所以,體現侵害原理與責任原理并實質性地解釋犯罪邏輯的c(法益)/d(罪責)要素成為最終認定犯罪的邏輯參數(在體系上構成兩個獨立的審查環節)。換言之,只有在衡平后仍然侵害法益和有罪責的行為才能最終認定為犯罪。這種解決方案其實已經兼顧了法律與刑法(F/f)兩者之間的復合函數關系,在法價值統一的意義上,回答了價值統一的前提下刑事法律審理的刑事案件從“分配正義”向“糾正正義”的過程(過渡),在“衡平”的意義上始終保持了法價值的統一性。即使如此,由于類型化階段沒有對法律與刑法的關系進行處理,即沒有在復合函數的意義上審查類型化時外層函數對該當性判斷的影響,為諸如選擇性執法提供了邏輯上的空間,也使類型化階段該當性的審查“丟失”了一個必要的邏輯層次,因此這種集中處理法價值沖突的技術方案仍然是有缺陷的。其缺陷主要在于:一是對類型化階段因為法律制度本身的模式安排與價值沖突缺少一個解釋環節,特別是這種沖突來源于刑法之外時(如案件當事人對私權的處分競合盜竊行為,如果其私權處分的利益就是歸屬于盜竊者的情形);二是非類型化審查時的集中處理雖然關照了復合函數意義上法律與刑法的邏輯關系,但因為沒有處理類型化時的類似關系,這種局部與集中的處理方案是不全面的,或者說,把制度本身產生的復合函數關系與制度適用過程中的復合函數關系模糊了,沒有講清楚法律規定與法律適用之間的邏輯關系。因此,y=fx(AB)+Fx(cd)的犯罪函數公式需要進一步修正完善。
將兩個犯罪函數公式對照,可以產生以下邏輯導圖,圖示如下:

圖3
這是未經處理前,復合函數公式(y=F[f(x)])與之前的犯罪函數公式y=fx(AB)+Fx(cd))的直觀對照圖形,兩種函數公式都可以解釋犯罪的邏輯構成。但之前的犯罪函數公式存在缺陷,在全程覆蓋復合函數后,類型化與非類型審查時的邏輯關系需要重新解釋。重新解釋后,類型化與非類型化兩個階段都代入了復合函數的邏輯,這樣,可以形成處理后的以下邏輯導圖:

圖4
重新解釋后,復合函數公式代入規范論之前論證的函數公式。即將原y=fx(AB)+Fx(cd),重新書寫為:y=F[fx(ab)]+F[fx(cd)]。這樣,類型化與非類型化階段全流程地代入了制度層面(法律/刑法)與多元變量(涉案行為/他行為或事件)的復合函數,法律全體與局部之間的關系更加完整,制度本身與制度適用全流程的邏輯關系更加清晰,更全面和更精準地刻畫了犯罪審查的邏輯進程。
在復合函數公式下,規范論基于義務原理推導出來的刻畫犯罪構成的基本邏輯框架沒有改變。犯罪仍然可以定義為違反刑法規范的行為。這種行為奠基于規范行為一元論的基礎上,是存在與當為、事實與規范的統一體。邏輯結構上仍然區分類型化與非類型化兩個遞進的邏輯階段。犯罪構成的邏輯要素仍然由刑法義務及其違反性、構成要件及其該當性、法益及其法益侵害性、罪責及其罪責性四個邏輯要素組成。
這個二階層四要件的新體系可以圖示如下:
圖5是解釋之前的規范論體系邏輯的經典圖形,具有豐富的含義。y=fx(AB)+Fx(cd)的犯罪函數公式可以在這個圖形上充分演繹。限于本文的主題,僅作以下解釋。即,ABcd四個邏輯要素縱橫交叉連線后形成的一個邏輯關系圖。左區是類型化階段的邏輯關系圖,右區是非類型化階段的邏輯關系圖。左區的類型化階段從橫軸看,雖然只涉及AB兩個(刑法義務與構成要件)要素,但由于abcd(禁令、構成要件、法益、罪責)全部可以理解為刑法義務的異化形式,因此違反刑法義務并該當構成要件可以解釋為犯罪要素全要素的集合并該當。左區連同虛線表達的部分,是用于說明類型化階段本身的邏輯要素與關系,是規范論總結的刑法規則兩種集成模式中其中的一種,即(y=fx(acd/b)在類型化階段的邏輯表達(11)另一種集成模式為fx(ab/cd).在描述集成結構上與上述綜合集成模式相區別。,也就是說,此時,fx(AB)=fx(acdb)。這樣,在類型化審查階段,該當構成要件(B)意味著全要素地符合刑法規定的犯罪標準,在類型化審查的意義上構成犯罪。圖5的右區是非類型化審查階段的邏輯關系圖,橫軸上涉及cd要素,但它是類型化階段審查完成以后,主要是因為法價值沖突緊隨其后的邏輯階段,因此,它是一種基于法價值統一性的要求對涉案行為的再評估,意在“衡平”地裁判案件。經過類型化與非類型化兩個階段的全要素審查,涉案行為滿足新四要件時,犯罪可以認定。

圖5
在代入復合函數的邏輯以后,全流程和全方位地觀察與分析刑事案件成為新公式追求的目標。在這個新的公式下,之前的犯罪函數公式需要修正。下面,以圖6為例進行論證說明。

圖6(12) 此圖6在原圖2上增加了一個邏輯領域,即右區最里層的內圓,意指刑事違法中構成犯罪的部分。
圖6的左區是合法的行為領域,右區是違法以及刑事違法與犯罪的邏輯區域。在新的公式下,當y=F[f(x)]處于左區的邏輯區域時,無論這種行為的價值或者行為模式來自刑法本身(如正當防衛、緊急避險),或是來自其他法律(如基于其他法律制度允許的授權、同意、處分),也無論這些行為是單方或者多方行為、是合意或者非合意的行為,只要沒有違反法律(包括刑法)的規定,這些行為就是合法的。在違反法律但不違反刑法的層面,這些行為可以歸入民事、行政等領域的違法范疇(邏輯上將圖6的縱軸的左區移入右區即可),但不能歸入刑事違法的范疇??梢?,決定刑事違法屬性的是刑法而非其他法律,但由于兩類法律之間相互影響,在法價值統一的原理下,其他法律認可的行為一般不能解釋為刑法上反對的行為。或者說,凡是其他法律認可的行為原則上不能解釋為刑事違法行為。但是,這一論斷受法律位階的限制,適用于法律位階相同或者位階上處于刑法之上的上位法(如憲法)的情形(13)上位法空置是我國刑法實踐中的巨大問題,這方面有著巨大的探討空間,需要專門研究。。處于刑法的法律位階之下的其他法律,如果認可這些行為但刑法禁止這種行為則可能出現兩種敘事;一是根據法律的位階主張下位法服從上位法,排除下位法的效力;二是根據出罪與入罪區別對待的主張,在入罪方面排除下位法的效力,在出罪方面按“有利于被告人”的原則解釋。兩種敘事都有法理上的根據,如何解決彼此的矛盾需要更深入地探討。這里,有兩個顯然的問題可以討論:一是強行法優于任意法的規則,在私法上具有合理性,但處理公法事項未必合理;二是基于“法不規定即禁止法不禁止即自由”的法治理念,如果可以證立公法上任意法優于強行法的規則(個人傾向如此),那么,即使在法律位階相同的情況下也會出現兩種法律之間在強行與任意性質上的沖突時如何選擇的巨大問題(如2003年發生的帥某騙保案)。這些問題并非杜撰,是法律適用過程中真實存在的問題,目前還沒有成熟的解決方案,筆者傾向于將這類沖突放入右區處理(14)這里只考慮實體上的解決方案,程序法上另有空間,需要專門探討。類似的法律之間的沖突,例如民族習慣法與國家法沖突的情形,根據類型化與非類型化兩階段的結構,在沒有更好的解決方案前將這類沖突放入非類型化階段處理。。進一步的論斷是,其他法律規定為違法的行為,如果刑法沒有規定,則基于罪刑法定原則,可以斷定這種行為不是刑事違法行為,這些行為由民事、行政或者其他非刑事程序處理,邏輯上與犯罪構成沒有關系(15)對于其他法律允許而刑法禁止的行為,如允許的法律位階處于刑法之下,從出罪與入罪區別對待和法價值統一的立場看,傾向于無罪方向解釋,或者至少在非類型化審理時衡平。。
這樣,對犯罪構成來說,圖6右區真正需要處理的問題是違反刑法同時基于法價值統一原理在衡平的價值裁量中又不能排除犯罪性的行為。只有這樣的行為才能在“糾正正義”的意義上個案地裁決刑事案件(而無論這種裁判的結果是罪與非罪)。也就是說,我們可以根據法律淵源這一形式特征,將牽涉進來的行為區分為違法、刑事違法和犯罪三個邏輯層次。以是否違反刑法(f)作為確定內層函數的對應法則,以是否違反法律(F)作為確定外層函數的對應法則,以牽涉進來的所有變量作為復合函數的定義域,區分中間變量與自變量之間的函數關系,在中間變量與自變量之間建立等值的值域,即y=F(X)=u=fx,然后根據外層函數與內層函數的邏輯關系解釋右區的違法領域,分析如下:
圖6右區的最內框是犯罪的邏輯領域,中內框部分是刑事違法的邏輯領域,外框是與刑事違法有關聯的違法領域。以正當防衛與防衛過當的關系為例,根據規范論的邏輯,正當防衛是基于權利模式并且在法價值上肯定的行為,這種行為整體處于左區合法的邏輯領域(并且是直接基于刑法制度),但由于權利義務在實踐結構上的辯證統一性,防衛者在行使權利的過程中,負有避免防衛過當的義務,只有這樣,才完全符合左區的要求。倘若防衛者突破了權利邊界或者濫用了此項權利,沒有盡到避免過當的義務,則這種行為整體進入右區的邏輯區域,防衛者的行為涉嫌違法或者犯罪,此時,如何評價防衛者的行為就成為司法裁量的關鍵。由于右區涉及外層函數與內層函數的復合函數關系,因此,需要進一步驗證一個不合規(或違法)的防衛行為是否違反刑法進而是否構成犯罪。這里,新公式將幫助我們推導出新的發現,我們可以從形式與實質的層面,根據違法的變量,或者說根據法益與罪責從量變到質變的原理,在法價值統一的原理下運用復合函數公式求得結論,這些結論可以觀察出一個不合規的防衛究竟應該獲得怎樣的法律評價。
我們的理論假定是,根據違法的變量建立起從最輕微到最嚴重的價值階梯(及其相應的行為類型),并在法秩序(法價值)統一的原理下,根據這樣的價值階梯決定案件的法律評價。
一是最輕微的不合規防衛,此時的防衛者在實施正當防衛時不符合正當防衛的嚴格(權利)標準,有輕微的越界或權利的濫用,或者造成了合理損害之外輕微的不良后果。此種行為在實踐上難于量化,基于正當防衛的因應情勢與權利優先的邏輯,我們主張將這種最輕微的不合規防衛仍然認定為正當防衛,并且將這種不合規的防衛命名為防衛瑕疵。此種瑕疵只相對嚴格的權利標準,在法價值的整體上仍然可以歸入正當防衛的范疇,或者也可以將這種行為解釋為價值中性的灰色地帶,將利益歸屬于被迫反擊的防衛者。這樣解釋符合法價值的當代邏輯、符合合法與非法沖突時社會的一般價值認知,是權利本位邏輯的必然結論。所以,此時的審查結論是:防衛瑕疵(y)=F[f(x)]=正當防衛。
二是防衛侵權,此種防衛相對防衛瑕疵,其法價值已經突破價值中性或者略有瑕疵的邊界,行為在整體上進入右區的邏輯領域,是一種依法可以作出違法評價的行為。這種防衛的性質的法價值是負面的,社會可以依據經驗法則認為這種反擊是過分的,但達不到刑事違法的程度,更達不到犯罪的程度。這個論斷的邏輯是,違法與刑事違法具有性質上的區別,這種區別除了法律淵源的差別外,在侵害法益的程度上,以及反規范的態度上兩者并不相同。基于這種區別,我們可以將這種防衛稱為“防衛侵權”,意指一種超過防衛瑕疵,已經不再屬于權利邏輯允許解釋的范疇,或者說已經違反避免過當義務,超過必要限度或已經不當損害法益并有過錯的行為。在圖6上,就是指中內框之外,外框之內屬于違法領域的行為。這種行為雖然難于量化,但在經驗法則上是可以識別的,人們可以根據樸素的正義觀和生活常識識別這種過分的反應?;蛘哒f,對于制止不法侵害來說這種反擊是不必要的、多余的、過分的,已經造成了不必要的損害。對這樣的行為可以要求防衛者承擔行政或者民事的責任(16)例如《中華人民共和國民法典》第一百八十一條第二款規定:“正當防衛超過必要的限度,造成不應有的損害的,正當防衛人應當承擔適當的民事責任”。。此時的審查結論是:防衛侵權(y)=F[f(x)]=違法并應當承擔法律責任。
三是過當防衛,此種防衛行為在違法的性質與程度高于防衛侵權,已經進入刑事違法的邏輯領域,即圖6中內框部分。表明防衛者在實施防衛的過程中“明顯”超過了正當防衛的必要限度,而且這種超過較為明顯,表現為防衛手段明顯超過必要限度,但并未造成嚴重的損害(如用刀斧反擊輕微的不法侵害),或者手段雖然沒有明顯超過必要限度,但明顯造成嚴重損害的不當后果(如正?;蛏杂羞^分的反擊造成對方倒地身亡)?;蛘哒f,這種違法防衛在防衛手段或者防衛效果上有一方面是明顯超過正當防衛的必要限度的行為,行為人在反規范的態度上一般也較防衛侵權更加嚴重(介于一般的法律過錯與罪責之間,同樣難于量化),完全可以評價為刑事違法行為,但由于這種行為并不符合我國《刑法》第二十條第二款的規定(即圖6中處于中內圓與最內圓之間,還沒有進入最內圓),可依據我國《刑法》第十三條的“但書”規定,不認為是犯罪。此種違法防衛因涉及刑事與其他法律的雙重違反,在違法的性質上要重于防衛侵權,應承擔除刑事責任之外的所有法律責任。審查結論是:過當防衛(y)=F[f(x)]=刑事違法并承擔除刑罰之外的所有法律責任。
四是防衛過當(犯罪),即圖6中最內層的部分。這是一種防衛過程中法律性質完全改變,防衛者因明顯地濫用權利,在防衛手段和損害后果兩方面都明顯超過必要限度的特殊違法行為,而且在反規范的態度上具有更嚴重的不法性,足以評價是有罪責的。此種行為完全符合《刑法》第二十條第二款的規定,應當根據這種行為涉嫌的具體犯罪(罪名)依法追究刑事責任。審查結論是:防衛過當(y=F[f(x)] =犯罪,應當依法追究刑事責任。
這樣,依據復合函數的邏輯,根據違法、刑事違法和犯罪的邏輯層次,根據違法變量的實際情況就可以建立從正當防衛(防衛瑕疵)到防衛過當的法價值階梯,幫助司法人員更精致地認定涉案行為的法價值并作出最終的法律評價(裁判)。
顯然,這種價值階梯的審查運用宜放入類型化的該當性審查環節(即y=F[fx(ab)]),即涉及對防衛行為在是否違反法律義務、刑法義務以及是否該當違法或犯罪的構成要件方面的審查。但除此之外,在涉及正當防衛制度的審查適用中,還有一些與正當防衛與否的該當性判斷無關但與防衛案件有關的其他規范性事項,比如偶然防衛、假想防衛、防衛不適時等等,這些因素不涉及正當防衛或防衛過當的該當性判斷,但涉及對涉案行為的法律評價。依據規范論的犯罪審查步驟,這些問題在類型化階段用y=F[fx(ab)]的方式審查,如果行為該當某個罪名,則繼續在非類型化階段進行審查,這個階段的審查包含邏輯上的兩個步驟,一是y=F[fx(c)],二是y=F[fx(d)]。前者審查法價值沖突的法益(評估),后者審查法價值沖突的罪責(評估)。如果涉案行為符合非類型化階段的犯罪復合函數公式,即此種價值沖突的行為(比如偶然防衛)仍然是侵害法益和有罪責的(y=F[fx(cd)]),則行為構成犯罪,否則,可從犯罪邏輯中剔除。
綜上,運用復合函數的邏輯思維,可以對正當防衛制度本身和其適用中的所有問題進行精準的分析,通過y=F[fx(ab)]+F[fx(cd)]的犯罪函數公式,我們可以在全流程的審查中,對案件作出精準的法律評價,當涉案行為完全符合上述函數公式,即涉案行為符合違反刑法義務,該當構成要件,侵害法益和有罪責時,這些行為構成犯罪,否則,應當從犯罪構成的邏輯進程中排除行為的犯罪性。
需要強調的是,在運用復合函數公式求解司法審查結論的過程中,除了需要處理外層函數與內層函數兩者之間的法律邏輯關系,還要特別重視涉案行為在中間變量的競合下發生的性狀波動與改變?;蛘哒f,應當動態或辯證地理解法價值變動的過程。仍然以正當防衛案件為例,由于不法侵害與防衛反擊是一個互動的過程,防衛的強度、限度、烈度受不法侵害的直接影響,假設只有一個對應關系的情形下,上述靜態的公式運用可以解決案件的法律評價,并根據上述價值階梯對案件作出正當防衛(防衛瑕疵)、防衛侵權、過當防衛和防衛過當的結論。但事實上,在互動的過程中,單一的對應關系并不常見,相反,往往是不法侵害、反擊、再繼續、再反擊的反復博弈。在這種情況下,必須動態地運用公式審理案件,在法價值統一的原理下,正當防衛者是享有權利的一方,不法侵害者是違反法律義務的另一方,兩者的法律地位懸殊,是合法與非法的沖突。因此,在權利義務關系中,不法侵害者負有忍受反擊的法律義務,在行為人選擇反擊的情況下不能繼續或者升級攻擊行為,否則應承擔事件升級的法律責任?;蛘哒f,面對不法侵害者的反抗,防衛方有權升級防衛行為,直到完全制服,甚至消滅不法侵害者,只要其防衛行為沒有“明顯超過”必要限度并造成重大損害,就不能認定為防衛過當。即使在一次對應關系的觀察中,防衛者的行為是有瑕疵的、侵權的、甚至是明顯超過必要限度的違法/犯罪行為,不法侵害者仍然負有忍受的法律義務,不得在防衛者反擊時繼續或升級自己的不法侵害行為。因為評價這種行為的時機在雙方博弈的情況下是不適宜的(由利益沖突的當事人一方的不法侵害者評價更不適宜),只能依據事后的精確分析才能確定防衛者行為的法律性質。對不法侵害者而言,他是事端的挑起者,率先實施了不法侵害行為,這種法律地位決定了他必須忍受防衛者的反擊,不得再實施所謂的“逆防衛”,只能忍受防衛者的反擊,如果防衛者的行為違反了正當防衛的規定,只能事后由有關執法機關根據案情進行評價。對不法侵害者來說,忍受他人的防衛是他唯一需要做的事情,否則應承擔由此導致的一切法律后果。
可見,這種動態的評價貫穿于此類案件審理的始終。在動態的審查中,上述價值階梯始終可以運用成為司法認定的法律與邏輯依據。
對于行為模式與價值賦予來源于其他法律的情形,復合函數公式至少可以提供一種解釋框架。在這個框架內如何處理一次法與二次法的關系是一個異常復雜的問題。規范論基于法價值統一的原理,根據部門法的層級與性質分類,大體提出了區分傳來規則與固有規則兩類規則的處理原則(17)參見陳孝平:《規范犯罪論:從法條、規則、規范到犯罪構成的一種體系化主張》,北京:法律出版社,2019年,第32-33頁。,即對于傳來規則(因二次法形成的規則)必須經過轉換與再造的邏輯過程。技術上,可以通過設立前置程序、規則內程序(如我國《刑法》關于逃稅、拒不支付勞動報酬等犯罪的規定)、和廣義的情節規定處理傳來規則中涉及的一次法與二次法問題。對《刑法》禁止而其他法律允許的行為,應該進行復合函數意義上的審查,區別類型化與非類型化兩個步驟妥善處理。復合函數公式的提出,并不能夠解決所有問題,但是可以提供解決問題的邏輯框架與思路。在這個框架與思路內,要求我們的司法人員關照法律與刑法的關系,關照這些制度下行為模式與價值關系帶來的價值分歧與沖突,謹慎地權衡不同的法律程序。即使已經進入刑事程序審理的案件,也不回避法律與刑法以及多種變量代入后產生的分歧、沖突與問題,無論在類型化審查與非類型化審查的哪個階段,始終用復合函數的邏輯評估案件的性質,衡平地保持法價值的統一性。犯罪函數公式:y=F[fx(ab)]+F[fx(cd)]的建立,可以幫助我們更全面地分析與裁判案件,確保我們作出的司法結論經得起最嚴格的審視與驗證。