《民法典》實質擔保觀擴張下買賣型擔保的物權規制路徑

周萬林

（廣西師范大學，廣西 桂林 541000）

隨著經濟的發展，各種非典型擔保方式在商業實踐中被創造出來。買賣型擔保契約隨著房地產的發展而出現，是指當買賣型擔保基于擔保意思表示和預告登記而具備擔保的從屬性、補充性和保障債權切實實現時，當成立非典型擔保。［1］這是中小房地產開發商用以加強信譽，減小借貸阻力，進行融資的重要手段。在投資建房時，由于從開始施工到取得不動產物權需要經歷一個比較漫長的過程，其中還需要應對各種突發情況，易造成中小房地產開發商資金鏈斷裂，從而影響建筑建造進程，甚至造成爛尾的資源浪費現象。這時就需要進行融資，以保持資金充足，然而，由于中小房地產開發商規模限制，無法提供強有力的責任財產保證，往往難以成功融資。買賣型擔保契約應運而生，是債權人和債務人在簽訂借款合同的同時簽訂買賣合同，并且約定一旦出賣人屆期不履行債務，則履行買賣合同。買賣型擔保協議自被創造以來，在實務界和理論界引起了許多爭議。實務界司法實踐中，在受理買賣型擔保協議爭議案件時，由于法律規制不明，出現多種不同的裁判結果，同案不同判。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）中實質擔保觀念的擴張，使得構建買賣型擔保的擔保物權規制路徑成為可能。

一、《民法典》實質擔保觀的擴張

（一）實質擔保

實質擔保在實踐以經濟功能為認定標準，而不考慮當事人訂立合同的形式來確認雙方之間是否存在擔保行為的觀念。美國《統一商法典》第九編的目的是為種類繁多的擔保融資交易設定簡單、統一的結構，使擔保交易成本更低，確定性更強。［1］實質擔保觀以經濟和功能為判斷標準，認定某一法律行為是否構成擔保行為，無論交易名稱如何或債權人的名義權利如何，只要其目的在于獲得對擔保物交換價值的優先受償權，即構成擔保［2］。實質擔保觀跳出物權法定原則的藩籬，是對物權法定原則的極大沖擊，其與形式擔保觀相對立，形式擔保嚴格遵守物權法定原則，實質擔保觀則不拘泥于物權法定原則。

我國歷來實行嚴格的物權法定原則，實質擔保被排斥在我國的立法體系之外，根據物權法定原則，我國擔保物權只有抵押權、質權和留置權三種典型的擔保方式，其他非典型擔保，雖然在理論界爭議廣泛，但是效力不顯。以讓與擔保為例，讓與擔保，是指債務人或者第三人為擔保債權人權利而轉移擔保財產的所有權給債權人，自己保留該動產的占有和使用，當債務人到期不履行義務時，債權人就該擔保財產受償實現其債權的一種非典型擔保。［3］如果以實質擔保為認定標準的話，從經濟和功能的角度出發，讓與擔保的擔保物權功能可以被肯定。但是因為我國立法沒有實質擔保的條款，而讓與擔保其沒有被納入物權法律體系的規制。因此，其效力難以確定。《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律問題若干規定》第二十四條是唯一與讓與擔保相關的條文，然而就其內容來看，對于讓與擔保的效力語焉不詳，僅僅規定了讓與擔保合同的債權效力，對其擔保物權的物權效力沒有做出規定，更沒有提及債權人對于擔保物是否擁有優先受償權。

近年來，隨著經濟的發展，為謀求融資便利，多種融資擔保方式紛紛涌現，嚴格遵循物權法定原則并不利于對這些創新擔保方式進行規制。在此情況下，實質擔保觀為實現物盡其用和統一規制多種新形式的擔保提供路徑。《民法典》引入了許多實質擔保觀，正是為不斷涌現的創新擔保物權形式提供契機。

（二）《民法典》實質擔保觀的擴張

細讀《民法典》我們可以找到許多體現實質擔保觀的相關法律條文，首先是《民法典》第三百八十八條“擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同”，該條將其他具有擔保功能的合同與抵押、質押合同等量齊觀，在擔保物權的債權基礎上承認了其他具有擔保功能的合同可作為取得擔保物權的債權依據；其次在《民法典》第四百一十四條“其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規定”，把其他可以登記的擔保物權納入抵押權的清償順序規則里面，此條文實際上把已經登記的有物權外觀的具有擔保性質的其他物權——如不動產物權的預告登記——與擔保物權等同，這為《民法典》第六百四十一條第二款和第七百四十五條奠定了基調，《民法典》第六百四十一條第二款和第七百四十五條分別把保留所有買賣和融資租賃合同中的所有權進行了限定，“未經登記不得對抗善意第三人”。李永軍教授為此發出疑問，在民法體系所有權都應該能夠對抗第三人，除非他沒有所有權。未經登記的動產所有權為什么不能對抗第三人？［4］此一規定，實際把擔保物權和所有權混同，即把所有權擔保物權化。在保留所有權買賣和融資租賃合同中的所有權實際起著擔保的功能，保留所有權買賣合同是具有擔保性質的合同，因此這里的所有權按照《民法典》的規定，其實際是擔保物權，并非完全意義上的所有權。

所有權的變動、取得在我國法律體系中需要債權行為和物權行為同時有效，如果債權行為無效，會影響到物權行為的效力。我國法律體系從未把債權行為和物權行為完全分離，這一點從第三人善意取得制度以及合同無效或被撤銷時所有權人的原物返還請求權可以看出。保留所有權買賣合同和融資租賃合同，雙方當事人達成了買賣合意，簽訂了買賣合同，債權行為合法有效；出賣人將標的物交付買受人，買受人占有標的物，物權行為完成。根據我國法律的規定，債權行為和物權行為完成，買受人獲得動產物權，且買受人占有動產，達到了公示公信的效果，擁有動產所有權的權利外觀。因此，從法律解釋角度來看，保留所有權買賣和融資租賃合同，買受人實際上已經取得了動產物權，出賣人保留的“所有權”雖然名為所有權，實際上只是一個擔保買受人所欠價款的擔保物權。因此，在這里《民法典》對其進行規制，適用動產抵押的相關規定，未經登記不得對抗善意第三人，并無不妥。

綜上，從擔保物權取得的債權原因——擔保合同類型的擴張，到擔保物權受償順序——其他具有擔保物權登記優先受償權得到認可，再到所有權的擔保物權化——名為所有權實際為擔保物權，這一系列的規定，都是實質擔保觀在我國擔保物權法領域擴張的直接體現。

二、實質擔保觀擴張對買賣型擔保規制路徑的影響

（一）買賣型擔保的規制路徑

1.附條件買賣合同規制路徑

第一種規制路徑是將之認定為附解除條件的買賣合同，這一規制路徑以朱俊芳訴山西嘉和泰房地產開發有限公司案為典型，該案最高院再審認為“案涉十四份《商品房買賣合同》和《借款協議》均為依法成立并生效的合同。《借款協議》約定的商品房買賣合同的解除條件未成就，故應當繼續履行案涉十四份《商品房買賣合同》”①最高人民法院判決書（2011）民提字第344號。。此種規制路徑看似能夠充分尊重當時的意思表示自由、契約自由，實際上未能真正探明當事人約定商品房買賣合同，真正意旨在擔保債權的實現。

2.讓與擔保規制路徑

第二種規制路徑是將之認定為讓與擔保或則后讓予擔保，楊立新教授認為讓與擔保與用商品房買賣合同設置的擔保，其區別僅在于一個是先轉移所有權，一個是后轉移所有權，同樣都是擔保物權，僅僅是所有權轉移有先后之分而已［5］。

3.流質條款規制路徑

第三種規制路徑是認定為流質條款而認定無效，流質條款是指擔保關系人之間締結的在擔保義務人不按照約定履行義務時，擔保物所有權直接歸于擔保權人所有并了結債權債務關系的協議。［6］

4.擱置買賣合同規制路徑

第四種規制路徑是把買賣型擔保合同中的擔保功能擱置，僅認定其借款關系的存在，這種規制路徑常見于雙方只約定買賣合同，沒有約定借款合同的情形，法院查明當事人之間真實關系是借貸關系，直接認定借貸關系，對于買賣合同的擔保屬性不做考察，將之擱置。

（二）實質擔保觀擴張對買賣型擔保規制路徑的影響

1.買賣型擔保納入擔保物權的法律依據

《民法典》的物權編的設計，關于物權的取得沿用物權法的相關規定，并做了進一步的完善。根據《民法典》的規定，《民法典》第三百八十八條：擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同。①《中華人民共和國民法典》。通過法律行為取得物權往往需要債權行為和物權行為，且與相關國家的采取物權無因性理論，債權行為的效力與物權行為的效力不同，根據《民法典》合同編第五百六十六條規定，合同解除的同時，對已經履行的部分可以請求恢復原狀，因此在債權行為無效的時候，原物權人可以主張原物返還請求權。

《民法典》擔保物權編把其他具有擔保功能的合同納入范圍，在深入探究名為房屋買賣實為擔保的合同時，我們不難發現其中實際的擔保功能，因此買賣型擔保的房屋買賣合同可以歸納到“其他具有擔保功能的合同”一欄，使得買賣型擔保中的房屋買賣合同納入擔保物權領域規制。

當事人簽訂房屋買賣合同時約定借貸合同，一份錢兩筆交易，如果不把其中一筆交易看作是對另一筆交易的擔保，花一份錢既取得借款債權又獲得不動產物權，那就是有違交易公平原則。因此，買賣合同本質就是為擔保借貸合同的實現，不過由于房地產開發商尚未經登記，無法進行抵押擔保，只能以買賣合同的形式；商品房的預告登記，可以被納入《民法典》“其他可以登記的擔保物權”之列，因為預告登記具備物權的公示、公信效果，而公示、公信是取得物權的重要程序，經公示公信的物權的對世效力方才顯現。

2.買賣型擔保契約是擔保合同

在《民法典》新規下，買賣型契約被歸入到擔保合同的行列，避免了買賣型擔保被當作附解除條件的買賣行為，從而避免了第一類司法裁判路徑的適用。我們可以從功能的層面解釋買賣型擔保的買賣契約，在當事人既約定買賣合同又約定借款合同的情況下，當事人實際履行的是借款合同，即債權將借款交付債務人，其實際取得對債務人的債權，這時候買賣合同并未生效，只有在借款屆期，債務人不能履行債務時，買賣合同才能生效。可見，買賣合同依附于借款合同，一旦借款合同不能成立，買賣合同也不成立，而且買賣合同具有擔保借款債權實現的功能，其完全符合《民法典》擔保物權編，其他具有擔保功能的合同按照這一規定。因此買賣型擔保中的買賣合同實際上就是一個擔保合同。

3.通謀虛偽意思表示指向

根據《民法典》總則編的規定，通謀虛偽法律行為無效，按照基礎法律關系進行規制。擔保行為是隱藏于買賣型擔保的買賣行為之后的隱藏行為，根據此項規定，買賣型擔保應該適用擔保法律關系規制。此前，因為法律對于擔保合同沒有做出明定，根據物權法定原則不能將買賣型擔保納入擔保物權法律領域進行規制，通過民法總則通謀意思表示的指引把買賣型擔保合同指向了擔保物領域，也因沒有具體的法律規定而得不到認可，只能擱置僅僅審理其借貸關系。而在《民法典》擔保合同是指擔保觀念擴張下，買賣型擔保契約指引向擔保物權，根據相關的法律規定，可以直接適用擔保物權的相關規定。

4.買賣型擔保是一種新型的非典型擔保方式

且買賣擔保作為一種新型的擔保方式，其與讓與擔保存在明顯的不同，買賣型擔保適用不動產領域，在不動產物權尚未取得首次登記之時，其實際對不動產進行預告登記，以防止物權的流轉或者物權人隨意處置物權，以確保債權的實現。讓與擔保的債權人卻實際取得了擔保物之物權，買賣型擔保取得只是物之所有權請求權。因此，在可以通過《民法典》相關法條進行規制之下，應當直接以買賣型擔保作為一種非典型擔保進行規制，應當按照擔保物權的法律規定進行規制。不必再把其歸屬到讓與擔保這一非典型的擔保物權中進行規制。根據《民法典》擔保物權編的規定，擔保物權的效力其他可以登記的擔保物權按照登記在先原則擁有優先受償權。

三、買賣型擔保的物權規制路徑構建

（一）明確買賣型擔保契約的性質

買賣型擔保在司法實務中被認定為附解除條件的合同或者通謀虛假意思表示，原因在于買賣型擔保契約在合同法中找不到相應的形式，在裁判時，法官只能依據現有的法律規范對其進行裁判，買賣型擔保契約表面與附解除條件的買賣合同具有一致性，從而誤導了法院的判決；而在意思表示方面，買賣型擔保契約雙方虛假意思表示又與通謀虛假意思表現一致，而虛假意思表示行為無效，其隱藏的民事法律行為的效力，根據具體法律規定。在《民法典》實質擔保觀擴張下，買賣型擔保契約實際是以買賣的虛假意思表示隱藏設立擔保物權的法律行為，根據法律規定，隱藏行為的效力根據相關法律規定，即依據擔保物權法律進行認定。而根據《民法典》擔保物權編，擔保物權的合同效力的規定，其他具有擔保功能的合同與抵押合同、質押合同等同，具有相應的法律效力。

因此，根據《民法典》的相關規定，我們可以對買賣型擔保契約作如下定義：買賣型擔保契約是指以訂立買賣合同形式隱藏設立擔保物權法律行為的具有擔保功能的合同。對買賣契約進行這般定義，旨在區分買賣型擔保契約和流質條款以及通過轉移財產逃避債務的行為和正常的商品房買賣行為。按照上述定義，買賣型擔保契約只有在同時符合買賣虛假表示和隱藏設立擔保物權隱藏行為才將之歸為買賣型擔保契約。如果雙方真意是買賣，則是一般的商品房買賣合同，按照合同相關規定處理即可；如果雙方真意是以房抵債，應該綜合考量房子的價值以及債務的多寡，確認是否顯失公平或者損害其他債權人利益，有任意情況者為流押條款，按照一般債權處理。

（二）限定買賣型擔保適用領域

構建買賣型擔保的擔保物權規制路徑，旨在賦予中小房地產商便利的融資，以保障不動產建造的順利完成，避免因為資金不足而造成房子爛尾，資源的浪費。在以擔保物權規制買賣型擔保的時候，買賣型擔保契約中當事人的隱藏行為是重要的考量因素，因其帶有隱蔽性，在實踐中往往難以探究，只能依客觀情況對其進行認定，難以保證認定的準確性。因此，應該對買賣型擔保的適用范圍做嚴格限制，具體如下：買賣型擔保只能適用于房地產領域，且只能在不動產尚未取得首次登記物權時候適用。

如此規定是因為，第一買賣型擔保本來就屬于房地產發展出現的現象，在其他領域鮮有如此契約；第二不動產進行首次登記之后，其開發商就取得了不動產物權，此時如果需要進行融資就需要采取不動產抵押的方式進行。買賣型擔保雖被實際納入擔保物權領域，但是其應該是作為現存法定擔保物權類型的補充，對于能夠以典型擔保進行的擔保物權行為仍然應該以典型擔保的方式進行擔保。蓋因典型擔保作為法律明文規定的擔保形式，其適用法律關系明晰，權責分明，在適用上更加的便利。而將買賣型擔保納入擔保物權規制路徑是通過對實質擔保觀在《民法典》相關條款進行解讀歸納，在適用上，比較繁瑣和不便。因此，對于可以以典型擔保形式進行的擔保行為，不應當允許以買賣型擔保的方式進行擔保。

（三）明確債權人的清算義務

流押條款的危害主要體現未經過清算直接將擔保之物歸于債權人所有，從而可能造成債權人獲得不正當之利益，擔保物權的清算義務則避免了這種情況的發生。通過對擔保物進行清算，債權人就擔保債權及利息范圍內的數額具有優先受償權，剩余部分則歸入債務人的總責任財產。要將買賣型擔保納入擔保物權體系進行規制，則要明確債權人的清算義務，法院在判決該類案件時，可以要求債務人幫忙履行不動產過戶手續，同時規定債權人的清算義務。

在買賣型擔保的擔保形式之下，因為預告登記的存在，債權人和債務人都不能對不動產進行處分。要對其進行清算，必須先明確不動產的產權，使得一方當事人能夠對不動產進行處分。考慮到擔保物權的擔保功能，在債權人主張擔保物權優先受償時，往往與債務人的資不抵債有關，此時，避免擔保物的交換價值與債務人的其他責任財產相混同，應當判決將不動產的物權歸入債權人名下，由債權人進行清算。清算完畢后，債權人將擔保物交換價值用于受償被擔保的債權，如有剩余部分應當交還債務人，作為其責任財產的一部分，如果不足以清償債務，不足部分作為普通債權。