正當防衛權的認定困境與出路

于克鴻

（呼和浩特職業學院，內蒙古 呼和浩特 010020）

一、正當防衛的構成要件

（一）必須存在現實的不法侵害行為

正在發生的非法侵權是進行正當防衛的先決條件。但是如果是合法侵害，是不能對相關行為人實施正當防衛的，例如，公務員依法執行公務的行為，追捕被通緝的逃犯、扭送犯人行為，犯罪分子以相關的行為在損害其自身權利下進行反擊。我們認為正當防衛的前提是非法侵害，必須僅僅被認為是現實中已經存在的不法侵害，不能以一個行為者或他人的一種主觀臆斷作為其認定的標準。如果一個當事人把自己原本并沒有在現實中發生的一種侵害假想視為屬于現實中的不法侵害而對其進行了防衛，這并不是一種構成正當性的防衛而是一種構成假想性的防衛，假想性的防衛是一個人在他的主觀上和自己的事實認知上發生了一些錯誤，所以也并非一定以故意犯罪來進行認定，如果某個行為者在其主觀上存在過失則按照自己的過失犯罪來處理，但如果某個行為者在其主觀上連自己過失的責任都沒有，就按照意外事件來處理［2］。

（二）必須針對正在進行的不法侵害

正當防衛中對時間條件規定非常嚴格，必須指的是針對加害人正在進行的不法侵害，即不法侵害已經開始且侵害沒有完全結束，根據我國相關法律的立法性質和目的可以看出，法律嚴格限制了正當防衛的不法侵害時間，在這個特定的時間節點之前和之后所有實行的各種違法行為都不屬于正當防衛。如果針對的不是正在進行的不法侵害而反擊，如果行為人實施的相關行為構成犯罪則需要依法追究其刑事責任，對于這種行為應該要將其認定為故意犯罪，但這又跟通常的故意犯罪有所區別，可以對其進行從輕處罰。正是因為嚴格的時間限制，因此可以看出正當防衛是國家為了保護公民在處于緊急危險的時候免遭不法侵害的一種特殊權利。

（三）正當防衛必須目的正當

防衛的目標必須是為了維護國家、公眾、本人的利益或者他人的生命財產安全及其他權利免遭正在進行中的不法侵犯而采取的行為［3］。正因其防衛意圖是為了維護本人或者他人的利益和人身安全等合法權益，所以說它們都是正當的，因此我們應該具備防衛的意識。正當防衛能否成立最主要的原因還是由于行為是基于正當防衛的思維和想法所作出的決定，防衛者的有些思維和行為雖然在客觀上已經能夠完全符合正當防衛的客觀條件，但是如果行為者由于其在一定程度上沒有進行正當防衛的思維和意圖，所以無法被認定成立正當防衛。

（四）必須針對不法侵害者本人進行防衛

根據正當防衛的性質，它只能對正在進行侵害的人行使而不能對沒有進行不法侵害的其他第三人進行防衛行為，即便是有可能阻止不法侵害，也不能對不法侵害人以外的第三人實施，如果誤把第三人當作侵害者進行防衛則就按假想防衛處理。如果當時的情況緊急只能通過損害第三人的合法利益去防衛，按照法律規定則按照緊急避險方式進行處理，若是故意侵害了第三人合法利益則用故意違法犯罪方式進行處理。

（五）不得有超出規定限度的重大損害

實行正當防衛制度不得超過法律規定的限度，防衛者如果超過了正當防衛的限度，按照相關法律的規定，可以根據防衛過當予以認定［4］。我國的刑法已經有了一些相關條文規定，將正當防衛的必需性和限度都作出了清晰的界限，例如，若是防衛者對正在實施的行兇、謀殺、搶奪、強奸、綁架等嚴重威脅個人安全的暴力犯罪采取自衛，對于犯罪分子實施嚴重的傷害或者是造成死亡的，不被視為屬于非正當防衛，防御者對此不應該承擔任何刑事責任。

二、正當防衛的困境

（一）規范標準的不確定性

在現實生活中，對于一些發生的常規案件其發生的案件內容與法律條文十分吻合，法律適用也簡單可行。但是現實中案件往往都是復雜多變的，很難與我們的法律條文進行一一對應，這也導致在法律的實際應用中存在很多不確定性。

（二）司法適用的困境

1.正當防衛宣告無罪案件的特征

困境一，司法機關對于正當防衛性質的案件確認數量很少，基層偵查機關在許多時候為了能夠迅速地結案，常常將其以斗毆或者其他故意傷害犯罪案件的形式移送給檢察院和法院，法院一般也不會否認偵查機關對于案件互毆性質的判斷。

困境二，司法機關認定正當防衛的案件特征鮮明，就是司法機關能夠認定的都是剛好從存在不法侵害的時間、對象、意圖、限度都符合構成要件的規范標準的案件，但現實中出現這種案情的極少。

2.未認定為正當防衛案件的類型化概括

困境一，在我們解決正當防衛案件的同時通常要面對互毆問題。通常在我們的實踐中，正當防衛和相互的斗毆之間往往是相互排斥和對立的。這種斗毆行為應該理解為：當自己面對別人向自己實施的一種毆打行為時，行為實施雙方都是默認同意的，不能被認為是非法地侵犯了對方的利益，所以雙方的這種行為都不會被認定為正當防衛。當我們在進行糾紛解決的過程中，該糾紛就會存在相互斗毆這種情形，通常就不太有可能被構成正當防衛，反過來說，如果該糾紛案件已經成立了正當的防衛，就必然不涉及相互斗毆問題。根據上述內容，在案件中是否成立相互斗毆與能不能成立正當防衛有直接的聯系，所以，正當防衛構成要素中的消極條件就是相互斗毆。

困境二，雖然我國《刑法》第二十條第三款對此作過明確的規定，但在我國的司法適用中，正當防衛的防衛者為了防衛的目的而造成不法侵害人的死亡的情形時一般都會被認定為防衛過當或故意殺人的罪名［5］。因為在面對不法侵害者的急迫侵害時防衛者不可能像法院要求的那樣及時對其侵害強度作出準確的判斷，并根據自己作出的判斷做出相適應的防范措施。

三、正當防衛認定量刑規范化改革

由于我國刑罰的相關刑事政策確立的認定標準比較難執行，所以，我們還需要尋找一些實際上可操作性較高的認定方法。對于正當防衛來說，大陸法系國家對其的認定過于死板、僵化，按照我國《刑法》規定，在我們認定正當防衛時，行為人的各種主觀因素并沒有被放入其可以考慮的范圍內，而是簡單地以事后的判斷方式來確定正當防衛的標準及其合理與否。大陸法系對于正當防衛主要是以客觀的事實作為認定的標準，而基本不將行為人的各種主觀原則和因素納入考慮范圍，因此導致其在理論的認定和司法適用等各方面都存在很多困境，我們可以參照英美法系，參考運用“真誠而合理”的主觀原則作為判斷標準，是非常有必要的，因為就算其客觀上不能夠符合，但是行為人真誠合理的主觀意識認為屬于正當防衛，該行為依然成立正當防衛，即便是從客觀上不能夠滿足有關構成要件的，正當防衛也能成立?！罢嬲\而合理”的主觀判斷標準擴大了正當防衛的成立范圍，例如，在大陸法系的正當防衛中沒有涉及的或者以假想防衛解決的行為人發生錯誤認識以為存在危險的，或者以為危險緊迫的、防衛沒有超過必要限度的、防衛對象錯誤等情形時引入主觀的判斷因素，只要判斷認識的錯誤是真誠合理，就可以確定構成正當防衛。因此，我們應該在彌補自己相關條文規定不足的同時借鑒英美法系中“真誠而合理”的標準，并結合我國的犯罪論體系，來解決理論和司法適用中的困境。

同時，在當前正當防衛的法律體系廣泛、法定刑的適用范圍較大，且裁量空間相對較大的背景下，為了能夠確保正當防衛的量刑公平公正、減少冤假錯案的發生，使人民各方面利益能夠得到保障，從而讓法官的量刑更加公正和精細，需要從實體和程序這兩個方面進行改革。1.轉換一向慣用的“估推式”的量刑方式，從更加注重量刑的方法和程序、統一法律適用標準、規范法官裁量權等方面從而實現法律實體性改革。2.在程序方面，通過引入量刑建議，在法庭審理過程中加入量刑，建立和完善相對獨立的量刑程序來保障正當防衛量刑公平和公正。

四、結語

正當防衛作為一項刑法違法阻卻事由，彰顯著“法不能向不法讓步”的價值取向。近年來，涉正當防衛的案例引起了社會關注和討論，人民群眾急切需要司法機關在現行法律框架下，精雕細琢出直抵正確行使正當防衛權利的清晰指引路徑。因此，立足于目前司法現狀，關注社會生活與法律規范之間的變化，回應人民群眾關切是司法機關的當務之急。