施工過程中的法律風險研究

尹 麗

（四川建筑職業技術學院，四川 德陽 618000）

建設工程施工是一項具有長期性、復雜性的活動，法律風險在所難免，特別是在施工過程中，風險一旦出現，將會給整個建設工程項目以及相關單位帶來巨大的打擊，造成難以預計的危害性后果。因此，在施工過程中適時、合理地識別各種風險，并采取相應的風險防控措施，能夠有效地降低施工過程中的風險，保證施工安全，提高企業的管理和經濟效率，也有利于我國建筑業的健康有序發展。因此，在施工過程中針對可能出現的法律風險進行研究，是防范風險出現、降低風險和提高效益的前置程序，是我們對癥下藥防控施工風險的關鍵。

根據施工環節和參與施工活動的主體不同，本文將施工過程中存在的主要法律風險分為以下幾類：

一、建設單位在施工過程中的法律風險

（一）合同訂立階段的法律風險

建設工程施工合同是建設工程領域中最重要的合同，是建設單位與施工單位確立雙方權利義務關系的憑證，也是工程款結算的主要依據之一。但在建設工程施工合同訂立階段，往往由于建設單位缺乏相應的法律意識，或者合同條款約定不明確、內容不完全或者出現無效條款等原因，造成如下常見的法律風險：

1.施工合同無效

最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據《民法典》第一百五十三條第一款的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據《民法典》第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。”可見，當施工合同的主體不適格時，將直接導致其簽訂的合同歸于無效。除此以外，無效的施工合同還包括：1.低于工程建設成本價格而訂立的合同；2.建設單位未取得“一書兩證”等行政審批手續的合同；3.違反法律、行政法規強制性規定的合同；4.違反公序良俗原則的合同等。合同無效，將直接導致權利人的合法權益得不到法律的有效保護，產生不必要的經濟損失。

2.合同內容約定不明確或者部分條款無效

合同約定的內容不明確，會直接導致雙方無法合法合規地享有權利和履行義務，造成合同實際上履行不能。合同如果部分條款無效，比如質量不符合國家或地方標準，約定的定金高于法律規定的上限或者違約金過高等，都容易導致在合同履行過程中產生爭議，影響施工進度。

（二）在工程施工階段的法律風險

在工程施工階段，最重要的就是履行施工合同，但建設工程合同由于其標的物的特殊性、履約周期長、工程造價高、施工條件復雜等特點，在施工過程中，建設單位往往會由于經濟利益的驅動導致出現違約或不及時支付工程價款等情況，也可能出現由于建設單位自身的原因導致施工單位無法按時完工，或者不按合同約定及時地給付工程款等引發法律糾紛，產生履約風險。

二、施工單位在施工過程中的法律風險

（一）合同簽訂與合同履行中的法律風險

與建設單位一樣，由于施工單位在訂立合同時，合同條款不全、約定不明確或缺乏法律意識、合同意識等原因，會造成以下法律風險的出現：1.合同無效；2.合同內容約定不清或者部分條款無效導致履約風險；3.在施工過程中，由于施工單位違約，造成工期延誤或出現質量問題等引發法律糾紛，產生法律風險。

（二）違法分包、轉包的法律風險

建設工程領域中，我國法律法規明確禁止違法分包、轉包等違法行為，但施工單位為了追求經濟利益往往鋌而走險，進行違法分包、轉包。最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二款規定：承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據《民法典》第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。“違法分包、轉包合同因違反了法律法規的強制性規定而無效。”［1］合同無效將直接導致相關權利人，尤其是實際施工人的合法權益得不到有效保護，進而可能會影響工程的質量安全。

（三）掛靠的法律風險

沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的，會導致施工合同的無效。“無論掛靠人是否具備相應施工資質，建筑行業的掛靠協議均屬無效協議。”［2］掛靠會產生一系列的法律風險。“如果發包人對于掛靠的情形并不知情，發包人對于掛靠人的雇員遭受人身損害自無承擔責任的法律依據。反之，如果發包人對于掛靠情形明確知曉，則對其過錯難以回避。”［3］其次，掛靠最嚴重的隱患是會導致工程質量問題，出現安全隱患甚至安全事故，給企業造成巨大的經濟損失，也會給相關人員造成不可彌補的人身和財產損失。正因為此，我國法律才明確禁止掛靠。

（四）簽證與索賠的法律風險

大多建設工程施工合同具有合同造價高、施工條件復雜、多變性、周期長等特點，在履行過程中多數會出現合同的變更或者其他意外情況，導致無法完全按照原合同履約。“簽證和索賠，是辦理建設工程施工合同變更和工程量增加的兩個階段，簽證在先，索賠在后。簽證是雙方簽署確認的原始證據、直接證據。有資料不完全統計，建設工程施工方的收益，20～30%來自各種形式的索賠，由此可見，熟練了解并掌握工程簽證索賠，對于工程施工管理具有何等的重要性。”［4］此時就需要工程簽證的確認，工程簽證不僅是保證雙方順利履行合同、實現合同目的的重要手段，還是工程款結算與索賠的重要依據。但在實踐中，往往由于施工單位缺乏相應的法律意識，不簽證或延誤簽證、不滿足簽證的要求而無法獲得簽證、簽證沒有建設單位的公章確認等問題，引起無效簽證的出現，從而導致施工單位出現無法進行索賠或者索賠不成功等法律風險。

（五）工程結算的法律風險

工程結算時，發承包雙方要根據工程量、工程量清單、施工合同、國家規定的驗收規范性文件等進行結算。但在工程結算過程中，常由于雙方核定的工程量不一致產生爭議，工程造價編制出現異議，或者由于施工單位沒有及時提交竣工結算報告以及提交的結算資料有瑕疵、不完整以及缺乏相應的催告函等法律文書，導致施工單位無法行使或喪失優先受償權，建設單位拖延審核導致工程結算被延誤等，這些情況都會引起工程結算的法律糾紛。

三、監理單位在施工過程中的法律風險

（一）工程監理合同條款約定不明確

工程監理合同是確定監理和建設單位在建設工程施工過程中權利義務的主要依據，也是監理單位獲得監理費用的主要依據。在簽訂《建設工程委托監理合同》時，由于簽訂的監理合同的實質性內容與招投標文件不一致，或者監理合同的條款約定不明確，導致條款之間產生沖突，比如合同中關于解除條款的適用、監理單位委派與更換監理人員、監理費用的延期支付等問題約定不明確，雙方便會就相關條款的效力和履行問題產生爭議，引發法律風險。

（二）監理職責履行不到位

監理對建設工程的質量和安全具有重要的監督作用。由于監理單位對監理工作的法律風險缺乏全面的認識，未考慮所安排的監理人員的監管能力問題，單純認為只要有人在施工現場監督即可。多數建設單位也比較不重視監理的監督作用，甚至直接忽視監理單位，自己派公司員工進行限產監督，從而使監理起不到監督管理的作用，造成因監理監管不到位引發工程質量和安全隱患的風險。

四、結語

法律風險在建設工程活動中特別是在施工過程中是無法避免和客觀存在的。因此，我們應該提高風險防控意識，全面思考和正確認識施工環節的各種法律風險，從而降低風險，提高經濟效率，促進市場經濟的健康有序發展。