“互聯(lián)網+就業(yè)”模式下靈活就業(yè)人員勞動權法律保障

張曉燕

（福建融成律師事務所，福建 福州 350001）

一、問題的提出

2020年受新冠肺炎疫情影響，全國城鎮(zhèn)登記失業(yè)率4.2%，比2019年增長了0.6個百分點；僅2月份全國城鎮(zhèn)失業(yè)率升至6.2%，環(huán)比上升0.9個百分點，企業(yè)停工停產增多，用工減少，就業(yè)壓力加大，就業(yè)穩(wěn)定性降低，靈活就業(yè)人員比重增高，就業(yè)形勢面臨巨大的挑戰(zhàn)。隨著統(tǒng)籌疫情防控和一系列穩(wěn)就業(yè)政策措施的實施，我國服務業(yè)保持較快發(fā)展，各類新經濟蓬勃發(fā)展，以“互聯(lián)網+就業(yè)”模式為代表的就業(yè)新形態(tài)正不斷涌現。人力資源和社會保障部2020年7月17日發(fā)布的《人力資源社會保障部關于開展人力資源服務行業(yè)促就業(yè)行動的通知》強調：“開展促進靈活就業(yè)服務。鼓勵人力資源服務機構進一步拓展和優(yōu)化人力資源服務外包等業(yè)務，創(chuàng)新服務模式，提升服務水平。鼓勵人力資源服務機構為各類企業(yè)，特別是餐飲、快遞、家政、制造業(yè)等用工密集型企業(yè)，提供招聘、培訓、人事代理等精細化服務?！笨梢?，以靈活就業(yè)為主的“互聯(lián)網+就業(yè)”模式，對現有勞動用工形式產生了廣泛的影響。而無論是《憲法》層面關于勞動權基本權利條款的規(guī)定還是《勞動法》以及《勞動合同法》等部門法律層面對具體勞動權利保障的有關規(guī)定，以規(guī)范傳統(tǒng)的標準勞動關系為主的勞動法律體系的調整范圍已經不足涵蓋這些新形勢下涌現的新型靈活就業(yè)勞動用工關系。因此，本文嘗試以勞動權法律保障體系為視角，探討“互聯(lián)網+就業(yè)”模式下靈活就業(yè)人員勞動權法律保障問題。

二、“互聯(lián)網+就業(yè)”模式下靈活就業(yè)用工的內涵及特點

（一）“互聯(lián)網+就業(yè)”模式下靈活就業(yè)用工的內涵

靈活就業(yè)指的是“在勞動時間、收入報酬、工作場地、社會保險、勞動關系等幾方面（至少一方面）不同于建立在工業(yè)化和現代工廠制度基礎上的、傳統(tǒng)的主流就業(yè)方式的各種就業(yè)方式的總稱。”人力資源和社會保障部2020年7月17日發(fā)布的《人力資源社會保障部關于開展人力資源服務行業(yè)促就業(yè)行動的通知》提出“鼓勵人力資源服務機構建立用工余缺調劑平臺，為階段性缺工企業(yè)提供供需對接服務。鼓勵人力資源服務機構搭建線上線下信息服務平臺，廣泛發(fā)布短工、零工、兼職及自由職業(yè)等各類需求信息，支持勞動者靈活就業(yè)?！笨梢?，“互聯(lián)網+就業(yè)”模式下的靈活就業(yè)發(fā)展已經成為當下就業(yè)發(fā)展的新趨勢?！盎ヂ?lián)網+就業(yè)”模式下的靈活就業(yè)用工形式，即利用互聯(lián)網平臺和信息通信技術將就業(yè)和互聯(lián)網技術進行深度融合，以實現以互聯(lián)網為基礎設施和實現工具的靈活就業(yè)發(fā)展新形態(tài)。

（二）“互聯(lián)網+就業(yè)”模式下靈活就業(yè)用工的特點

“互聯(lián)網+就業(yè)”模式下的靈活用工形式與傳統(tǒng)標準勞動用工關系的不同之處在于：首先，主體從“勞動者+用人單位”二元結構變?yōu)椤熬€上平臺+靈活就業(yè)人員+用工方”三方主體形成的勞動力資源整合用工模式。其次，這種模式下勞動者更加強調工作方式的靈活性，勞動者以自身技能為基礎，結合平臺提供的用工需求信息，自由選擇是否接受符合其自身能力范圍及可支配時間內的工作內容。因此工作時間、工作地點甚至是工作內容的選擇度更加自由，相比傳統(tǒng)標準勞動用工模式，靈活就業(yè)人員對用工方的人格從屬性更弱，靈活用工人員和用工方更加強調以意思自治為原則的互利共贏的合作模式。同時從訂立勞動合同的時間長短看，這種“互聯(lián)網+就業(yè)”的用工模式，靈活就業(yè)人員與企業(yè)之間通常訂立《合作協(xié)議》代替勞動合同?！逗献鲄f(xié)議》屬于合同法調整范圍，遵循意思自治原則。這與《勞動法》《勞動合同》所調整的勞動關系，在勞動權利保障方明有著巨大區(qū)別，例如對于勞動工作環(huán)境和職業(yè)安全條件等勞動基準保護方面，如果《合作協(xié)議》沒有特別約定前述內容，則依據意思自治原則，法律不會強制保護前述勞動法規(guī)定的有關權利。

三、“互聯(lián)網+就業(yè)”靈活就業(yè)人員勞動權法律保障現狀

（一）“互聯(lián)網+就業(yè)”靈活就業(yè)現狀

“互聯(lián)網+就業(yè)”模式下的靈活就業(yè)人員多數是屬于農民工群體，其從事的多是勞動強度大、工作時間長和衛(wèi)生環(huán)境較差的工作，因此對于勞動權利保障的需求也更為強烈?！爱斀裥聵I(yè)態(tài)就業(yè)模式中逐步衍生出強烈地去組織化現象，新業(yè)態(tài)下的靈活就業(yè)人員中除了少數是真正利用業(yè)余時間從事名副其實的‘零工’，多數靈活就業(yè)人員其實是將零工專職化的［1］”。21世紀以來，隨著電子商務的快速發(fā)展，各種新業(yè)態(tài)、新模式紛紛涌現，帶來新就業(yè)形態(tài)的蓬勃發(fā)展，就業(yè)形式更為靈活。根據《中國淘寶村研究報告（2020）》［2］，2020年福建省泉州市共有238個淘寶村，排名全國第五。福建省有153個淘寶鎮(zhèn)，且福建省百強鎮(zhèn)規(guī)模處于第二梯隊，占比在12～16%之間。迅猛增長的電商業(yè)務促使市場對靈活就業(yè)用工產生巨大的需求。隨著疫情后經濟持續(xù)穩(wěn)定恢復，必將帶動就業(yè)需求擴大，就業(yè)形勢趨于穩(wěn)定。加上政府在穩(wěn)就業(yè)政策方面的持續(xù)發(fā)力，各地區(qū)、各部門持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境，激發(fā)市場主體活力，支持新產業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式發(fā)展壯大，各種各樣的靈活就業(yè)模式層出不窮，這些都有利于帶動靈活就業(yè)用工需求的擴大。因此從總體上看，就業(yè)存在一定壓力，但隨著電商產業(yè)的蓬勃發(fā)展一定程度上帶動了就業(yè)崗位的增加，特別是靈活就業(yè)用工形式層出不窮，靈活就業(yè)人員的數量也不斷增加。這些新情況將對靈活就業(yè)人員勞動權益保障的立法規(guī)制、司法適用提出新的問題與挑戰(zhàn)。

（二）“互聯(lián)網+就業(yè)”靈活就業(yè)人員勞動權法律保障現狀

我國對勞動者的勞動權法律保障有關規(guī)定主要來自《憲法》和《勞動法》《勞動合同法》以及有關司法解釋及行政法規(guī)。憲法以原則性總括性規(guī)定對勞動基本權利。憲法明確規(guī)定了一切有勞動能力的公民都有獲得工作和取得勞動報酬的權利。例如《中華人民共和國憲法》第四十二條規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務”；第四十三條規(guī)定“中華人民共和國勞動者有休息的權利”；第四十四條規(guī)定“國家依照法律規(guī)定實行企業(yè)事業(yè)組織的職工和國家機關工作人員的退休制度。退休人員的生活受到國家和社會的保障”；第四十五條規(guī)定“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發(fā)展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)”。［3］由此可見，有關職業(yè)自由、取得勞動報酬權、獲得社會保障與社會救濟的權利都在憲法中作出了概括性規(guī)定。憲法文本的穩(wěn)定性決定了憲法中關于勞動權等的概括性原則性規(guī)定不能隨著社會發(fā)展變化而不斷改變。這就要求立法需要通過憲法解釋的方法，結合經濟社會發(fā)展現狀來對憲法中關于勞動權的含義作出合理的闡釋。因此憲法文本中關于公民勞動權的含義變化是憲法在保持其穩(wěn)定性前提下對經濟社會發(fā)展現狀變化的一種合理回應和調試。2018年最新修訂的《中華人民共和國勞動法》則具體規(guī)定了勞動者勞動權利保障條款（例如勞動者依法享有工作權、報酬獲得權、休息休假權、職業(yè)安全與社會保障權、團結權和參與權等。勞動法規(guī)定了勞動者有獲得就業(yè)機會的權利。勞動者有取得勞動報酬權利、獲得休息權利、職業(yè)安全和職業(yè)培訓權利、參與民主管理權利、參與集體行動的權利以及獲得社會保障的權利等），但未規(guī)定有關靈活就業(yè)人員勞動權保障的內容。《勞動合同法》規(guī)定了非全日制用工和勞務派遣的勞動權利保障內容?！渡鐣ｋU法》規(guī)定了靈活就業(yè)人員依法享有參加社會保險的權利。

四、“互聯(lián)網+就業(yè)”模式下新型靈活就業(yè)人員勞動保障存在的問題

（一）靈活用工勞動關系缺乏認定標準

隨著“互聯(lián)網+就業(yè)”靈活用工模式的發(fā)展，憲法的勞動權內涵隨之擴張延伸，但基于勞動法律體系尚待完善、靈活就業(yè)用工方式的多元性特點以及對靈活就業(yè)用工關系是否屬于勞動關系缺乏認定標準，導致司法實踐中，對靈活就業(yè)人員用工關系法律適用問題存在大量理解混亂無法統(tǒng)一等現象。司法實踐中主要依據《勞動法》《勞動合同法》和勞動和社會保障部2005年頒布的原《關于確立勞動關系有關事項的通知》（后文簡稱《通知》）中規(guī)定的勞動關系成立的三要素來作為勞動關系成立的認定標準。這三要素分別為：1.用人單位向勞動者支付勞動報酬；2.勞動者付出勞動是用人單位業(yè)務的組成部分或勞動者實際接受用人單位的管理、約束（提供從屬勞動）；3.用人單位向勞動者發(fā)放“工作證”或“服務證”等身份證件，或填寫“登記表”“報名表”等招用記錄、考勤記錄。［4］現行三要素對于確定傳統(tǒng)標準勞動用工關系較為合理且易于操作。但對于“互聯(lián)網+就業(yè)”模式的靈活用工關系則難以直接套用三要素標準。

（二）靈活就業(yè)人員勞動權立法缺位

對于靈活用工人員勞動權及勞動權保障的立法缺失造成司法裁判缺乏統(tǒng)一明確的法律依據。《勞動法》和《勞動合同法》關于勞動者勞動權的規(guī)定都以傳統(tǒng)標準勞動用工模式為調整對象，傳統(tǒng)用工模式下勞動者通常以建立長期穩(wěn)定的勞動關系為目標，一般簽訂勞動合同的合同期限較長，這樣更有利于勞動者與用人單位之間保持長期和諧穩(wěn)定的用工關系。用人單位通過制定規(guī)章制度在勞動合同期限內對勞動者進行用工管理，勞動者對用人單位存在很強的人身依附性和經濟依賴性；而另一方面用人單位則需要為勞動者繳納社會養(yǎng)老保險費用并提供勞動法規(guī)定的勞動報酬、福利及職業(yè)安全保障。而“互聯(lián)網+就業(yè)”模式下靈活就業(yè)人員因其用工靈活性提升以及用工穩(wěn)定性下降、與用工單位的人格從屬性和經濟依賴性減弱等原因，靈活就業(yè)人員對于依法訂立勞動合同、依法享有勞動職業(yè)衛(wèi)生保障和依法享受社會保險等方面的勞動權利往往無法可依，因此靈活就業(yè)人員的勞動權無法得到全面有效地保障。

五、完善“互聯(lián)網+就業(yè)”模式下新型靈活就業(yè)人員勞動法律保障制度

首先，應在立法層面通過勞動關系的分層調整來規(guī)范靈活用工法律關系。在勞動權主體范圍層面，將勞動者進行分層，加大對“互聯(lián)網+就業(yè)”模式下靈活就業(yè)人員的勞動權傾斜保護，將這些非正規(guī)就業(yè)人員（特別是餐飲、快遞、家政、制造業(yè)等用工密集型產業(yè)的靈活就業(yè)人員）納入勞動者的范疇中，并作為特殊勞動關系在《勞動法》和《勞動合同法》中以分列專章的形式作專門性規(guī)定，以實現對該類特殊勞動者的分層區(qū)別保護。而對于傳統(tǒng)標準勞動用工關系則仍然嚴格按照當前《勞動法》《勞動合同法》等有關法律法規(guī)進行調整。

其次，針對“互聯(lián)網+就業(yè)”靈活用工模式，應當適當降低勞動關系認定標準中關于人身從屬性方面的標準，并將經濟從屬性作為靈活就業(yè)用工勞動關系認定的主要標準，“針對新型靈活就業(yè)這樣的新的勞動方式，以往固定不變的判定體系顯然禁錮了勞動關系認定的范圍。”［5］界定勞動關系的標準可以著重從勞動關系本質出發(fā)，從主體、意思表示、勞動報酬支付方式、勞動時間、勞動地點、工作內容等方面綜合判定是否構成勞動關系。這既符合靈活就業(yè)人員對工作時間、地點自由安排的特殊工作需求，也有利于促使靈活就業(yè)人員在合法勞動權利受到侵害時依法通過勞動仲裁、勞動爭議訴訟等司法途徑維護自身權益。

最后，在不違反《勞動法》《勞動合同法》的前提下賦予靈活就業(yè)勞動合同雙方合理的意思自治權。在不違反強制性法律法規(guī)的前提下，合同雙方經平等協(xié)商可以就工作時間、工作地點、工作方式、休息休假、工資福利待遇支付和解除合同進行約定。

六、結語

最后，應當通過立法完善靈活就業(yè)人員的勞動基準保護有關法律保障，并將靈活就業(yè)人員納入包括社會醫(yī)療保險、社會養(yǎng)老保險以及失業(yè)保險在內的社會保障體系中，以保障靈活就業(yè)人員的基本生存權。