違約潮背景下資產管理的法律問題

錢雨伶

（上海市浦東新區人民法院，上海 200120）

近年來，隨著金融機構專業化分工的發展，資金提供與投資決策日益分化，推動了資產管理行業的快速發展。［1］資產管理業務是機構或個人委托專業金融機構管理資產的一種金融業務。［2］隨著我國經濟的高速發展和居民財富的不斷積累，進一步推動我國資產管理業務的發展。特別是伴隨監管部門一系列新政出臺，證券、基金、期貨、保險等機構的資產管理業務快速發展，各類金融機構之間的跨領域資管產品合作日益密切，分業經營的藩籬被逐漸拆除，資產管理行業進入了競爭、創新、混業經營的大資管時代。

從2014年3月國內發生第一起公司債券違約至今，“違約潮”的不斷蔓延，導致信用風險進一步釋放，“剛性兌付”被不斷打破，資管產品違約也將逐步進入常態化，完善違約處置機制、保障資產管理業務健康發展的訴求也更加迫切。

一、資產管理業務違約原因分析

資管產品的違約本質是“剛性兌付”被打破，但另一方面，也是金融市場逐漸走向成熟的標志。一個成熟的市場，出現一定比例的違約是正常現象，正是由于不同的風險等級及風險偏好，才形成資產管理業務不同層次和豐富結構。［3］但同時，我們也應深入分析此輪違約潮產生的主要原因，避免出現系統性金融風險。我們認為導致資產管理業務違約的原因主要有以下幾點：

（一）宏觀經濟形勢加速資產管理業務違約

在過去幾年，我國較為寬松的貨幣政策，促使金融機構的風險偏好也較高，但隨著我國經濟發展進入增長模式改變、產業結構調整和政策導向轉變的階段，在供給側結構性改革的背景下，多個行業“去產能、去庫存、去杠桿”的壓力較大，融資環境和融資監管逐漸趨嚴，融資主體都感受到了資金鏈緊張的壓力，信用資質相對較弱的民營企業則首當其沖。而資金鏈的斷鏈直接導致了資產管理業務違約的發生。

（二）交叉違約條款加快資產管理業務違約進程

交叉違約是指當資產管理業務中實際用款方在其他債務履行中出現違約時，也會被認為是對此項債券的違約。交叉違約條款在資產管理業務中與實際用款方不同債務之間建立關聯，實則形成了聚焦公司整體償債能力的預警網絡。若交叉違約條款被觸發，資產管理業務管理人能夠進入違約處置程序，進而可以選擇資產管理業務合同提供的加速到期選項，從而進一步加快了資產管理業務的違約進程。

（三）企業經營不善導致資產管理業務違約

企業的財務狀況和綜合管理能力直接決定了資產管理業務實際用款人的履行能力。而實踐中發現，部分企業的盲目擴張，往往是導致企業經營風險增加的主要因素。［4］資產管理業務違約的企業主體，有的融券融資用于同業的并購，有的向原企業上下游產業鏈延伸，還有的進行跨界擴張，一旦出現資金鏈緊張，財務狀況惡化，前期發行的債券就處于違約的風險之中。

（四）我國資產管理業務制度尚不完善

由于我國資產管理業務起步較晚，相關制度尚待完善，資產管理業務信息披露質量不高、披露意識不強、信息不對稱等現象十分普遍，再加上我國信用評級機構水平較弱、標準不一等情況，進一步加劇了信用風險的發生。盡管近幾年先后出臺了《公司債券發行與交易管理辦法》《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》（以下簡稱《資管新規》）等相關法律法規，但我國資產管理業務違約風險監管仍然存在諸多不足，亟待相關政府監管部門進一步細化完善，保障投資者的合法權益。

（五）投資者風險意識較弱

投資者在選擇資產管理產品時，往往追求高收益回報或為了投資“加杠桿”，而忽略了資產管理產品的風險因素。部分資產管理業務經營者、受托管理人未盡責，資產管理業務的經營者或發行機構為了招攬投資，會進行一定的夸大宣傳，部分銷售人員甚至進行虛假宣傳；資產管理產品的受托管理人怠于履行職責、未盡到相應義務等。上述行為導致投資人權利受到損害，極易引發群體性事件。

二、資產管理業務違約糾紛的審理思路

在違約常態化的背景下，越來越多公司債券無法兌付，傳導至資產管理業務違約規模不斷放大，相關糾紛呈爆發式增長。如果對這類風險不能及時預警，容易導致國家經濟體系的惡性循環，引發全局性、系統性金融風險，混亂社會經濟秩序。

針對此類金融風險產生的糾紛，以往法院更多的是固守司法的消極立場，明顯地滯后于金融風險的發生。結果是更多的司法資源被用于裁處應付各類已經發生的糾紛，逐漸失去對金融市場規則的主動指引，無法發揮法院對金融風險防范的預警作用。金融審判應以怎樣的解決思路降低“違約潮”對資產管理市場帶來的風險沖擊，我們認為應包括以下方面：

（一）依法公正高效審理

司法的原始功能就是解決糾紛，“違約潮”引發的資產管理相關糾紛往往呈現類型新穎、法律關系復雜、利益主體多元等特點，因此，法院在審理此類案件時要建立專業化審判機制，包括培養專業法官隊伍、擴大金融專業人士的參審范圍、成立金融審判專家咨詢庫，促進金融案件的公平公正高效審理。同時，在裁判過程中要樹立服務大局的理念，既要緊跟國家宏觀經濟政策的導向，又要維護金融市場的高效運轉，還要通過引導、規范促進金融生態的平衡和優化。

（二）加強與監管部門、金融機構有效銜接

在大資管的背景下，資產管理業務經營主體基本涵蓋了商業銀行、信托公司、證券公司、基金管理公司、期貨公司、保險公司以及獨立的第三方理財機構。同時在“分業經營、分業監管”的模式下，不同監管機構各司其職。要形成健康、成熟的金融市場，需要金融機構、監管部門、司法機關的協同合作，打通制度壁壘，構建信息共享通道，及時對金融風險形成預判，提高風險防范能力。司法機關一方面要與監管部門形成交流機制，明確法律規范，增強良性互動；另一方面要定期向金融機構通報情況，結合案例和數據，及時發現問題、解決問題。

（三）促進金融審判職能延伸

法院在裁處各類金融案件時，應增強服務金融工作意識。既要保護金融創新的積極性，又要發揮預防、控制和化解金融風險的作用，通過開展前瞻性調研、發布審判白皮書、宣傳相關法律法規等形式，主動服務大局，充分發揮維護金融市場穩定的審判延伸職能，從而實現金融審判工作的法律效果和社會效果的和諧統一。

（四）注重典型案件判例的規則指引

隨著“違約潮”的不斷深化，各種新類型糾紛的不斷產生，面對案件激增的現狀，法院要探索司法資源效率的最大化。只有明確的法律導向才能讓市場主體劃清權利和責任范圍，避免風險的惡性循環。因此，典型案例作為規則指引的優勢不言而喻，法院通過定期發布相關典型案例，對類案形成示范判決機制，同時深入分析風險、隱患的形成原因，制定專門的司法建議，切實做到從微觀個案到宏觀市場的司法視野轉換，為防范金融犯罪、穩定金融秩序、完善金融市場規則提供實踐支持。

（五）形成多元化金融糾紛解決機制

法院作為公平正義的最后一道防線，金融糾紛的解決，不應主要依靠法院裁判，而應將糾紛解決機制前置，利用商事主體“求和重利”的特性，探索多方位、多渠道、多元化的糾紛解決方法。充分發揮調解在解決金融糾紛中的優勢，引入社會調解機構，以迅捷、低廉、優化、共贏的糾紛處理模式，促進金融糾紛主體實現“共贏”目標。

三、涉資產管理案件相關法律問題探析

（一）糾紛請求權問題

梳理資產管理相關案件，可以發現當事人救濟程序呈現多元化特點。當事人訴訟請求多樣，既有根據資管產品合同提起訴訟，也存在針對管理人的違約之訴、侵權之訴。當事人除了基于普通訴訟程序尋求救濟外，亦可選擇通過申請實現擔保物權特別程序來實現債權。

資管產品發生違約，當事人可以與發行人協商，要求發行人提供增信措施，承諾延期支付等措施保證發行人能夠正常經營，最終償還本息，實現雙贏。當事人亦可以選擇向法院提起訴訟，對發行人的財產進行保全，對尚未到期的債券主張加速到期，要求發行人承擔違約責任等，以維護投資人的權利。

當事人對管理人提起訴訟時，法院應審查管理人員是否存在違約情形。對管理人違約責任的認定，不以有無主觀過錯為要件，而是要審查管理人客觀上是否存在不履行或不完全履行合同約定義務的行為。若合同無相關約定或約定不明，則應審查管理人是否履行了法定盡職審慎義務。管理人違反審慎義務應承擔過錯責任，同時，這里的過錯責任具有客觀地判斷標準，它要求管理人周到嚴謹、小心慎重地處理資產管理事務，而不問管理人主觀上是否具有過錯。

對于部分設立抵押增信措施的資管產品，當事人可以在資管產品出現違約時，向法院提起申請實現擔保物權請求，通過這一特別程序，可以避免違約方在普通訴訟程序中通過管轄權異議、上訴等程序拖延訴訟時間，既能大幅降低訴訟成本，又能快速處理違約方資產，以實現當事人合法債權。

（二）糾紛管轄問題

一般而言，資管產品業務合同，均約定了管轄法院，但管轄條款是否適用，需要結合當事人之間的關系、當事人選擇的請求權基礎等確定。

對于相同的事實基礎，如果當事人選擇違約之訴，因合同約定管轄，則該法院有管轄權；若選擇侵權之訴，則應根據約定管轄法院是否為侵權行為地、結果發生地、被告住所地等來確定，若約定管轄法院為上述地區有管轄權法院，則可以繼續在約定管轄法院審理，反之，則應告知當事人去有管轄權法院起訴，或在受理當事人案件后，根據便利當事人的原則，移送至有管轄權法院。

實踐中，債權轉讓在資管產品中亦屬常見，若債權轉讓協議沒有約定新的管轄或約定了新的管轄但未經原合同相對人同意的，仍應按照原資管合同的管轄條款確定管轄法院。

（三）違規合同的效力問題

《資管新規》打破剛性兌付，明確要求金融機構在銷售理財產品時不得宣傳或承諾保本保收益，產品不能如期兌付或出現兌付困難時，金融機構不得以任何形式墊資兌付。同時，《資管新規》明確了剛性兌付的認定情形，包括各種形式保本保收益、自行籌集資金償付或委托其他機構代為償付等。

《資管新規》在法律位階上，并不屬于法律、行政法規，除商業銀行外的其他非金融機構、準金融機構違反《資管新規》的規定，開展保本理財等相關資產管理業務，盡管沒有違反法律法規強制性效力性條款，但根據《關于進一步加強金融審判工作的若干意見》（法發〔2017〕22號）明確“金融是國家重要的核心競爭力，金融安全是國家安全的重要組成部分”，違反《資管新規》，亦可認定為嚴重違反了國家金融政策、規章，有破壞國家金融監管秩序的危險，進而損害社會公共利益的，法院可認定該合同條款無效。

銀行理財業務是指商業銀行根據客戶要求，為客戶制定投資組合、對策、方案等專業化服務活動。根據中國銀保監會頒發的《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》的規定，銀行理財業務分為保證收益理財計劃和非保證收益理財計劃，其中非保證收益理財計劃又可分為保本浮動收益理財計劃和非保本浮動收益理財計劃。但在實踐中，銀行為保證聲譽，一般會對理財產品進行剛性兌付，對于銀行理財產品保本合同，司法實踐中一般認定為有效。

（四）資產管理人具體的盡職義務

《資管新規》第八條規定，“金融機構運用受托資金進行投資，應當遵守審慎經營規則，制定科學合理的投資策略和風險管理制度，有效防范和控制風險。對未按照誠實信用、勤勉盡責原則切實履行受托管理職責，造成投資者損失的，應當依法向投資者承擔賠償責任。”在募集階段，管理人需要履行的盡職義務主要包括：盡職調查、合格投資者的審核、投資者適當性管理、向投資者明示資產管理產品類型、不得違規推介。在產品運行階段，管理人需要履行的盡職義務主要包括：依法合規按照合同約定進行投資、及時披露信息、完善管理制度。在產品進入終止階段，管理人需要履行的盡職義務主要包括：按約分配收益、向適格主體分配收益、不得違規進行展期。

實踐中，投資者往往基于管理人員未充分調查、合格投資者認定存在問題、違反適當性管理義務、違規推介、違規展期等情形主張管理人未履行盡職義務。而管理人承擔責任、義務一般會通過合同條款予以約定，法院在審理類似案件時往往會尊重當事人之間的約定，主要依據合同約定來判斷管理人或受托人應承擔何種責任，即司法實踐中較多適用《民法典? 合同編》按照違約處理類似案件。

在當前強監管的背景下，資產管理機構應當按照《資管新規》等相關規定嚴格履行有關職責，切實擔負起資產管理人的責任，這樣才能使得投資者形成風險自擔的健康投資理念，我國的資管業務、金融業務才能進入一個良性循環，才能有效防止系統性金融風險的發生。