網紅帶貨假冒注冊商標產品的法律責任

鄧 倩 周博云 陳 露 張漫婷 何 鎮 吳秋燕

（湖北文理學院政法學院，湖北 襄陽 441000）

一、網紅帶貨假冒注冊商標產品之亂象

隨著短視頻、網絡直播的興起，網紅帶貨已成為常見的商品銷售方式，這也是中國電商渠道最火的銷售模式。網紅指在網絡有一定人氣和流量的網絡紅人，帶貨則是以帶動商品的銷售量為主要目的，向消費者推銷商品的活動。相比十多年前的電視購物，如今的網紅帶貨增加了與用戶的實時互動，用戶和用戶之間可以相互討論，有很強的社區氛圍。此外，網紅可通過互聯網視頻構建線上消費場景，在消費者面前試用商品，與消費者進行互動，講述體驗感，這些都是傳統線上購物所無法比擬的。更為重要的是，網紅自帶的人氣和流量，極大可能增加商品的銷售量。因此，網紅帶貨天然的優勢使其成為新興營銷方式，掀起一股熱浪。

但近年來，網紅帶貨“翻車”現象屢見不鮮，有些網紅在“帶貨”時觸犯法律，虛假宣傳商品，混淆品牌名稱，甚至假冒商標。以上海市公安局虹口分局成功破獲上海首例利用“網紅主播直播帶貨”形式對外銷售假冒注冊商標商品案為例，網紅廖某作為主播和其團隊共同知假售假，使用一些具有極強指向性的奢侈品品牌或款式的代號介紹商品，而這些實際上是掛著奢侈品標簽的假貨。本案中，網紅廖某只是售假環節中的一環，單純作為銷售者，而在有些案例中，一些網紅是在為自己的產品帶貨，此時，網紅不單單是銷售者，更是有著生產者和廣告代言者等多重身份。因此，對于此類問題不能一概而論，需要考慮網紅在直播帶貨中所充當的角色來具體判定。

二、網紅帶貨活動中“網紅博主”的角色分析

網紅帶貨作為一種新型的經濟交易模式，完美地實現了“人、貨、場”三種商業優勢組合，在不同場景、運營模式中，網紅所扮演的角色亦錯綜復雜。對不同營銷模式里網紅角色的界定，不但可以避免出現“盲人摸象”的情形，更是主體責任的確定和法律適用的基礎和前提。故不同場景下網紅博主的角色確定是解決“網紅經濟”一系列問題的必要性因素，下文將主要從四個角色進行分析。

（一）廣告代言人

實踐中，網紅博主所充當的角色大多是廣告代言人，即接受廠家或店家的委托，簽訂相關的協議，建立合作關系，以自己的名義和形象向公眾推薦、證明商品或服務。“根據我國《廣告法》第二條規定，廣告代言人是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品和服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。也就是說，廣告代言人的認定需要符合三個條件，一是以自己的名義或形象，二是對商品或服務做證明或推薦，三是并非廣告主本人。”[1]這三個條件缺少任何一個，網紅在商業運行中充當的身份就不再只是廣告代言人。

（二）廣告經營者

“部分知名‘網紅’通過成立自己的公司或工作室，形成了涵蓋設計、制作、發布、代言廣告的全流程運營模式，其兼具廣告代言人、發布者和經營者等多種主體身份。”[1]相較于傳統的“廣告代言人”，這種營銷模式中的網紅主播有更大的控制權，接受委托并自行設計、代言，在直播帶貨過程中發揮著主要作用，他們的角色已遠超出普通的“廣告代言人”，應以廣告經營者的身份認定更為合理。

（三）生產者

網紅打造個人品牌進行自營是目前普遍存在的營銷手段。從一開始通過直播互動或發布短視頻找出消費者的需求，再對產品展開合理設計，利用自己的網紅效應進行宣傳。他們將粉絲群轉變為品牌受眾，憑借粉絲的忠誠度和對自己的喜愛來打造個人品牌，從而達到營銷的目的。這一模式下，將網紅認定為生產者更合乎情理。

（四）銷售者

實際中，不少網紅選擇開淘寶店，推銷自家店鋪產品。在這種營銷模式下，若詳細分析直播帶貨過程中網紅角色的定位，其代言行為無疑可認定為廣告代言人，銷售商品的行為應當認定為銷售者。但總的來說，銷售者身份涵蓋了“廣告代言人”這一角色的帶貨宣傳行為，帶貨是直接為銷售所服務的，即銷售的手段，可以將其囊括在銷售行為中，故此時將網紅的角色定位為銷售者更為適宜。

三、網紅帶貨假冒注冊商標商品的法律責任分析

（一）廣告代言人責任

根據《廣告法》的相關規定，關系消費者生命健康的商品或服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任。而對于其他虛假廣告，造成消費者損害的，廣告代言人明知或應知廣告虛假仍作推薦、證明的，應當與廣告主承擔連帶責任。因此，若網紅主播明知其代言產品系假冒商標產品，則需承擔相應的連帶責任，若不知道，還需看主播是否完全履行注意和審核等義務。此外，《廣告法》中明確了廣告代言人對商品、服務使用和接受義務，如果對其未使用過的商品或未接受過的服務進行推薦、證明，則由工商行政管理部門沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款。

（二）廣告經營者責任

由于廣告經營者負責的廣告內容相對較多，其對應的責任也比廣告代言人大。除與廣告代言人相同的連帶責任外，就其主體特性，《廣告法》規定廣告經營者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、代理、發布的，由工商行政管理部門沒收廣告費用，并處罰款；情節嚴重的，可由有關部門暫停廣告發布業務、吊銷營業執照、吊銷廣告發布登記證件；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

（三）生產者責任

在網紅打造個人品牌的自營模式下，其帶貨行為被生產行為所吸收，因此作為生產者進行責任分析和定罪處罰。依照《商標法》的相關規定，對于被依法認定為假冒注冊商標的，工商部門可依據違法經營額的大小，對生產者處以相應的罰款。而在民事領域，人民法院則可依照具體情況判處侵權人賠償商標注冊人和利害關系人的實際損失和合理開支，情節嚴重的，還可主張懲罰性賠償。同時，按照《消費者權益保護法》《產品質量法》，生產者除法定三種情形外，對消費者承擔無過錯責任，予以賠償，并責令停止生產，處以罰金；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，吊銷營業執照；構成犯罪的，定為假冒注冊商標罪，承擔刑事責任。

（四）銷售者責任

網紅開店帶貨，其所充當的主要是銷售者這一角色。根據《商標法》相關規定，工商部門或法院依商標注冊權人的請求對生產者進行處罰。同時，按照《消費者權益保護法》《產品質量法》的規定，網紅主播還應對售出的假冒注冊商標的商標修理、更換、退貨，給消費者造成損失的，應當賠償損失，但對有充分證據證明其不知道該產品為禁止銷售的并如實說明其進貨來源，可從輕或減輕處罰。情節嚴重的，構成銷售假冒注冊商標的產品罪。依照我國《刑法》第二百一十三條、二百一十四條以及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對銷售假冒注冊商標的商品罪進行的相關規定，銷售明知是假冒注冊商標的商品，違法所得數額較大或有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑，并處或單處罰金；違法所得數額巨大或有其他特別嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑。

四、結語

新型商業模式雖給傳統法律規制帶來了挑戰，但這并沒有沖破現有的法律規制。“當下的理論和實務界試圖讓直播帶貨擺脫現行《廣告法》的規制，致力于將各方關注點引向制度重建上。不論其動機如何，這樣的思路有違制度變遷的基本規律，而且與法律的穩定性和普適性原理相悖，法律不可朝令夕改，更不能因案設法。凡是通過法律能夠解決的問題，無須訴諸制度重建。”[2]因此，對于網紅帶貨模式創新下出現的問題，可以具體考慮主體特性，結合不同場景下網紅博主角色分析，通過專項解釋予以針對性解決，在解釋中明確各方主體權利和義務，以應對相關糾紛，維護各方合法權益。