淺談企業(yè)勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣用工制度

文/陳秀杰

改革開放以來，我國市場經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，市場經(jīng)濟(jì)促使我國的市場分工細(xì)化及企業(yè)自主性提高。為追求效益最大化和發(fā)展持續(xù)性，企業(yè)必須在激烈的市場競爭中不斷提升競爭力，力求以最低用工成本達(dá)到最優(yōu)效果。傳統(tǒng)的用工方式在新的勞動(dòng)環(huán)境下略顯疲態(tài)，因此勞務(wù)外包用工模式應(yīng)運(yùn)而生。

勞務(wù)外包作為各類企業(yè)為適應(yīng)新的經(jīng)濟(jì)形勢而采取的一種創(chuàng)新用工方式，是指企業(yè)將其非核心業(yè)務(wù)委托給第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)來完成。這種用工方式，可以在企業(yè)內(nèi)部集中有限的人力、技術(shù)資源，大力發(fā)展具有核心優(yōu)勢的業(yè)務(wù)，以達(dá)到利潤最大化[1]。

一、勞務(wù)外包及勞動(dòng)派遣的含義

（一）勞務(wù)外包的含義

現(xiàn)階段，勞務(wù)外包制度還不夠完善，其定義和性質(zhì)在我國現(xiàn)行的法律法規(guī)中并無明確規(guī)定。從本質(zhì)上來說，勞務(wù)外包與《民法典》中承攬合同的法律性質(zhì)相符合，本質(zhì)是一種業(yè)務(wù)外包，與勞務(wù)派遣存在著顯著的差異。法律通常認(rèn)為，勞務(wù)外包是指企業(yè)將其部分或全部業(yè)務(wù)（主要是輔助性業(yè)務(wù)）通過勞務(wù)外包協(xié)議交由第三方機(jī)構(gòu)完成的用工形式，實(shí)質(zhì)上是一種業(yè)務(wù)外包。

安徽省滁州市中級人民法院對勞務(wù)外包含義進(jìn)行了界定：“勞務(wù)外包是指把人事管理的部分或全部工作外包給一個(gè)服務(wù)機(jī)構(gòu)來完成，勞務(wù)外包的發(fā)包企業(yè)對勞務(wù)外包單位的員工不進(jìn)行直接管理，其工作形式和工作時(shí)間由勞務(wù)外包單位自己安排確定。”

因此，在勞務(wù)外包法律關(guān)系中，存在著承包單位、發(fā)包單位以及相關(guān)勞動(dòng)者三方主體。勞務(wù)外包合同屬于委托合同，而發(fā)包單位與勞動(dòng)者之間一般不存在任何法律關(guān)系，由承包單位全權(quán)負(fù)責(zé)對勞動(dòng)者的培訓(xùn)、管理以及勞動(dòng)報(bào)酬的支付事宜，發(fā)包單位只需承擔(dān)外包協(xié)議中約定的外包費(fèi)用，其一般不對員工進(jìn)行直接管理[2]。

（二）勞務(wù)派遣的含義

勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同后，將其派往實(shí)際用工單位。在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，勞動(dòng)者與實(shí)際用工企業(yè)之間實(shí)際上不存在勞動(dòng)合同，可以使企業(yè)規(guī)避一些勞動(dòng)法律規(guī)定。在實(shí)踐中，許多企業(yè)為降低用工成本、規(guī)避企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，將企業(yè)內(nèi)輔助性、替代性工作交由勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)輸出的勞務(wù)人員來完成。

由此可見，與勞務(wù)外包的法律關(guān)系類似，在勞務(wù)派遣的法律關(guān)系中，存在著用工單位（勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)）、用人單位以及勞動(dòng)者三方主體。盡管勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與勞動(dòng)者之間存在勞動(dòng)合同法律關(guān)系，但與勞務(wù)外包不同的是，實(shí)際用工單位可以直接向勞動(dòng)者支付報(bào)酬，在日常工作中對勞動(dòng)者進(jìn)行組織和管理。換言之，勞動(dòng)合同法律關(guān)系雖發(fā)生在派遣勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣單位之間，但勞動(dòng)力給付的事實(shí)則發(fā)生于被派遣勞動(dòng)者與實(shí)際用工單位之間。

二、勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣的區(qū)別與聯(lián)系

有關(guān)勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣之間的異同以及勞務(wù)外包的具體法律特征問題，上海益實(shí)多電子商務(wù)有限公司與張金生、上海輔臣建功人力資源發(fā)展有限公司、鄭棟高有關(guān)健康權(quán)糾紛上訴案給我們以深刻的啟示。“一審法院認(rèn)為，……鄭棟高到益實(shí)多公司的工作站處接受益實(shí)多公司的工作人員指揮，領(lǐng)取當(dāng)天需要投遞的物品，益實(shí)多公司實(shí)際對鄭棟高享有管理、指揮和監(jiān)督的權(quán)利。輔臣建功公司則不直接參與對鄭棟高的管理。益實(shí)多公司和輔臣建功公司間關(guān)于報(bào)酬方面的約定，也并非按照通常勞務(wù)外包合同中約定的工作量等方式支付外包費(fèi)，而是按照每人每月80元的標(biāo)準(zhǔn)支付管理費(fèi)用，故認(rèn)定鄭棟高、益實(shí)多公司和輔臣建功公司三者之間構(gòu)成勞務(wù)派遣關(guān)系，益實(shí)多公司系用工單位。本院認(rèn)為，勞務(wù)派遣是指由勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，然后向用工單位派出該員工，使其在用工單位的工作場所內(nèi)勞動(dòng)，接受用工單位的指揮、監(jiān)督，完成工作任務(wù)的一種特殊用工方式。”

由該案可見，勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的共同之處在于勞動(dòng)者與實(shí)際用工單位之間均不存在勞動(dòng)合同法律關(guān)系，而兩者之間的關(guān)鍵區(qū)別有如下幾點(diǎn)。

1.法律關(guān)系不同

在勞務(wù)外包關(guān)系中，由承包單位與勞動(dòng)者直接簽訂勞動(dòng)合同，承包單位直接向勞動(dòng)者支付報(bào)酬，并組織勞動(dòng)者培訓(xùn)，對勞動(dòng)者進(jìn)行組織、管理和監(jiān)督。發(fā)包單位和承包單位之間簽訂的以“勞務(wù)”為標(biāo)的的勞務(wù)外包協(xié)議，約定雙方的權(quán)責(zé)，進(jìn)而在兩者之間形成委托合同關(guān)系。此時(shí)，發(fā)包單位與勞動(dòng)者之間不存在任何法律關(guān)系，通常兩者也不直接對接。

2.管理主體不同

在勞務(wù)派遣關(guān)系中，以勞動(dòng)力為客體的租賃關(guān)系形成于用工單位與用人單位（勞務(wù)派遣單位）之間。此時(shí)，用工單位有權(quán)對勞動(dòng)者進(jìn)行培訓(xùn)、組織、管理和監(jiān)督，即實(shí)際用工單位是管理勞動(dòng)者的主體。

在勞務(wù)外包關(guān)系中，發(fā)包單位與承包單位之間是一種委托合同關(guān)系。在通常的委托合同中，受托人在權(quán)限范圍內(nèi)處理合同約定的事務(wù)。而在勞務(wù)外包中，承包單位作為受托人即是管理勞動(dòng)者的主體，而用工單位與勞動(dòng)者之間不構(gòu)成任何直接的法律關(guān)系。

3.費(fèi)用結(jié)算方式不同

在勞務(wù)派遣關(guān)系中，用工單位和勞務(wù)派遣單位之間通常按照員工人數(shù)計(jì)算管理費(fèi)用，而勞務(wù)外包關(guān)系中，發(fā)包單位與承包單位之間通常按照約定的工作量支付外包費(fèi)。

三、外包和派遣的判定因素

首先，需要判斷是否存在直接用工管理的情況，而用工管理是區(qū)別勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣的優(yōu)先要素：1.從已公布的判例中可以看出，用工管理行為的形式多樣，在實(shí)踐中具體表現(xiàn)為：發(fā)包單位在管理過程中是否對工作時(shí)間和工作內(nèi)容進(jìn)行具體安排，建立的規(guī)章制度、勞動(dòng)手冊等，是否適用于勞動(dòng)者，是否審查監(jiān)督勞動(dòng)者的考勤記錄，是否參與決定勞動(dòng)者的報(bào)酬金額，是否有權(quán)參加或決定對勞動(dòng)者扣發(fā)獎(jiǎng)金、通報(bào)批評等；2.現(xiàn)階段尚沒有明確的法律法規(guī)和司法解釋對直接用工管理行為予以界定，各地法院的判定標(biāo)準(zhǔn)也不相同。發(fā)包單位向勞動(dòng)者發(fā)放“員工手冊”、組織勞動(dòng)者定期參加培訓(xùn)、建立針對勞動(dòng)者的獎(jiǎng)懲或考評機(jī)制，甚至錄用勞動(dòng)者時(shí)在發(fā)包單位場地面試等，均有概率被認(rèn)定為由發(fā)包單位進(jìn)行直接管理；3.在協(xié)議條文中明確約定用工管理的權(quán)限，可以有效減少風(fēng)險(xiǎn)。比如發(fā)包單位在協(xié)議中對勞動(dòng)者的各類事項(xiàng)只有建議權(quán)，而承包單位則享有推薦的采納權(quán)和執(zhí)行權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)外包的事實(shí)。

其次，審查勞動(dòng)報(bào)酬支付主體。如果發(fā)包單位直接向勞動(dòng)者發(fā)放工資，或者委托承包單位發(fā)放工資，則被判定為派遣關(guān)系的概率很高。如果發(fā)包單位與勞動(dòng)者并無勞動(dòng)報(bào)酬給付上的往來，則屬于勞務(wù)外包的特征之一。

再次，承包費(fèi)用的結(jié)算模式也是判斷協(xié)議性質(zhì)的方式。在實(shí)踐中廣泛運(yùn)用如下界定方式：勞務(wù)派遣關(guān)系通常依據(jù)勞動(dòng)者人數(shù)計(jì)算管理費(fèi)用；勞務(wù)外包關(guān)系則依據(jù)工作量、工作質(zhì)量、產(chǎn)品件數(shù)等計(jì)算費(fèi)用。如果外包合同商定的是“打包服務(wù)費(fèi)”“工作量”“產(chǎn)品個(gè)數(shù)”等計(jì)算形式的，大概率會(huì)被界定為外包關(guān)系。另外，檢索已公開的案例，目前尚無判決和裁定是參考費(fèi)用結(jié)算周期來界定合同性質(zhì)。

最后，單位是否具有勞務(wù)派遣資質(zhì)是區(qū)分外包和派遣的一個(gè)補(bǔ)充因素。由于勞務(wù)派遣需要具有勞務(wù)派遣資質(zhì)的第三方機(jī)構(gòu)參與，具有勞務(wù)派遣資質(zhì)的承包單位在訂立外包合同時(shí)，有極高概率會(huì)被界定為派遣關(guān)系。

由于企業(yè)用工方式多種多樣，除了上述風(fēng)險(xiǎn)以外，也有判例認(rèn)定這既不是派遣關(guān)系，也不是外包關(guān)系，只構(gòu)成事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。

四、勞務(wù)外包用工形式存在風(fēng)險(xiǎn)的防范措施

采用勞務(wù)外包形式的企業(yè)使用人員較為普遍，但又存在著很多不規(guī)范的情況，在發(fā)生糾紛時(shí)，企業(yè)處于不利或者被動(dòng)地位。

1.發(fā)包企業(yè)與外包人員無隸屬關(guān)系卻按照外包人員的工資、社會(huì)保險(xiǎn)、福利待遇、加班費(fèi)、外包單位的管理費(fèi)核算外包費(fèi)用，容易引發(fā)勞動(dòng)爭議，防范措施如下：外包合同是發(fā)包方（企業(yè)）將某個(gè)項(xiàng)目外包給承包方（外包單位），因此在對服務(wù)外包項(xiàng)目進(jìn)行核算時(shí)，需要按照項(xiàng)目單價(jià)或者項(xiàng)目整體核算，而不是按照外包人員數(shù)量、工資等方式核算。

2.外包單位不與外包人員簽訂勞動(dòng)合同，防范措施如下：因外包人員的工作地點(diǎn)在發(fā)包企業(yè)，為避免牽連發(fā)包企業(yè)，發(fā)包企業(yè)需監(jiān)督外包單位與外包人員簽訂勞動(dòng)合同，可以要求外包單位提供加蓋其公章的勞動(dòng)合同復(fù)印件或提供外包人員勞動(dòng)合同明細(xì)單（包括簽訂時(shí)間、合同期限、合同起止日期等）。如勞動(dòng)合同到期，發(fā)包企業(yè)還應(yīng)監(jiān)督外包單位及時(shí)與外包人員續(xù)簽勞動(dòng)合同。

五、勞務(wù)派遣風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避措施

1.設(shè)定勞務(wù)派遣風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測機(jī)制。勞務(wù)派遣員工與企業(yè)正式聘用員工，在企業(yè)中所處位置的重要程度及薪酬標(biāo)準(zhǔn)都存在一定的差異，這種不平等待遇常導(dǎo)致勞務(wù)派遣員工產(chǎn)生復(fù)雜的思想問題。為防止勞務(wù)派遣員工游離在企業(yè)文化之外，必須堅(jiān)持人性化管理，正視勞務(wù)派遣隱含風(fēng)險(xiǎn)，設(shè)置風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測機(jī)制更有利于企業(yè)進(jìn)行后轉(zhuǎn)向事前管理。

2.逐步完善勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與勞動(dòng)者簽訂有效的勞務(wù)派遣協(xié)議，可維護(hù)雙方利益。而勞務(wù)派遣協(xié)議中所設(shè)置的各項(xiàng)條款應(yīng)清晰、明確，在雙方權(quán)利與義務(wù)平等的情況下共同設(shè)置規(guī)則。另外，用人單位應(yīng)了解國家法律、法規(guī)的調(diào)整情況，積極與勞務(wù)派遣公司溝通，避免勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)、用人單位產(chǎn)生矛盾。為規(guī)避勞務(wù)派遣風(fēng)險(xiǎn)，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)可增設(shè)風(fēng)險(xiǎn)保證金制度，將機(jī)構(gòu)收入拿出一部分作為風(fēng)險(xiǎn)基金，用于勞動(dòng)者的權(quán)益受到損害時(shí)暫時(shí)無法追償時(shí)所用。