窩藏包庇罪構(gòu)成要件方面的探究

孫躍文

（天津市北辰區(qū)人民檢察院，天津 300400）

一、窩藏、包庇罪客觀要件上的疑難問題

（一）窩藏罪的客觀行為

根據(jù)《刑法》規(guī)定，窩藏罪是指明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿的行為。對窩藏罪的客觀行為進(jìn)行分析應(yīng)包含以下幾個方面：

第一，法定的窩藏客觀行為的數(shù)量應(yīng)包含多種。有人認(rèn)為，窩藏行為只包括為他人提供隱藏處所、財物的行為，而幫助其逃匿是行為目的，不具有客觀表現(xiàn)形式。筆者認(rèn)為，從刑法通常采取“列舉+概括”的立法方式看，提供行為與幫助逃匿行為應(yīng)是并列關(guān)系，立法者基于提供行為的常見性，在條文中明確表述，為司法人員提供明確指引，同時預(yù)見到將來窩藏行為可能會出現(xiàn)新的形式，防止出現(xiàn)立法漏洞，便規(guī)定了其他幫助逃匿行為作為兜底表述。換句話說，除了為犯罪人提供處所、財物行為外，司法實踐中對于其他凡是能夠幫助犯罪人逃匿的行為，如為犯罪分子指示逃跑路線、方向，[1]向犯罪人提供化裝的用具或者虛假的身份證件等行為，只要嚴(yán)重妨害了司法秩序均可以按照本罪來處罰。刑法也就本罪行為作出了特殊規(guī)定，根據(jù)《刑法》第三百六十二條的規(guī)定，旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，在公安機(jī)關(guān)查處賣淫、嫖娼活動時，為違法犯罪分子通風(fēng)報信，情節(jié)嚴(yán)重的，以窩藏、包庇罪論處。

第二，在提供處所、財物的理解上，應(yīng)符合社會發(fā)展情況。處所并不等同于住所，不限于行為人居住之地，凡是能夠使犯罪人隱蔽起來的場所均可以視為本罪中的“處所”；而財物也應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大解釋，如提供信用卡、通信工具、交通工具作為物品也應(yīng)包含在“財物”范圍內(nèi)。注意，幫助逃匿中的“幫助”應(yīng)限于直接使犯罪人的逃跑更為容易的行為，而不是漫無邊際的行為，如配偶單純陪同犯罪人潛逃并且在外地共同生活的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“幫助其逃匿”。[2]

第三，窩藏的時間。雖然窩藏行為具有持續(xù)犯的屬性，但是并不要求窩藏具有長期性，窩藏時間長短并不影響本罪的成立，當(dāng)然，如果是瞬間性的行為，時間確實非常短暫的，可以認(rèn)為屬于《刑法》第十三條“但書”的情形，不構(gòu)成犯罪。

（二）包庇罪的客觀行為

對于何為包庇，學(xué)界有著不同的認(rèn)識，通常認(rèn)為所謂“包庇”是“明知是犯罪的人作假證明包庇的行為”。通說用“包庇”來解釋“包庇”，有同語反復(fù)之嫌，在解釋學(xué)上存在一定問題，因此，我們需要通過多角度來對包庇行為具體化：

第一，包庇行為的種類。有觀點認(rèn)為包庇不僅包括作假證明，還包括隱匿、毀壞、偽造證據(jù)等行為在內(nèi)。[3]同時，也有不同觀點認(rèn)為，包庇行為中不應(yīng)包含隱匿、毀壞、偽造證據(jù)等其他行為。[4]筆者認(rèn)為，由于刑法中已經(jīng)就隱匿、毀壞、偽造證據(jù)等犯罪行為單獨規(guī)定了妨害作證罪、幫助毀滅證據(jù)罪等罪名，為了保持罪名之間的協(xié)調(diào)性，包庇罪的行為方式僅應(yīng)限制在作假證明的范圍。但如前所述，需要注意《刑法》第三百六十二條的法律擬制的規(guī)定。

第二，作假證明的含義。一般是指積極地向司法機(jī)關(guān)提供假證據(jù)的行為，因此，學(xué)界通常認(rèn)為本罪的行為方式為作為，但是筆者認(rèn)為不作為的方式也可以構(gòu)成包庇罪，如在司法機(jī)關(guān)向行為人搜集證據(jù)時，其作為證據(jù)的持有人故意不予提交，從而使犯罪人逃避法律處罰的行為，也嚴(yán)重妨害了司法秩序，理應(yīng)構(gòu)成包庇罪。

第三，作假證明的方式。刑法中還規(guī)定了偽證罪，該罪名與包庇罪的區(qū)別之一在于作證方式不同。偽證罪中的偽證行為是行為人以證人（包含鑒定人、記錄人、翻譯人）身份作出的，而本罪中行為人做假證明是以非證人身份進(jìn)行的。有人認(rèn)為向司法機(jī)關(guān)作假證明的人也屬于證人，筆者認(rèn)為這種觀點會導(dǎo)致兩個罪名的趨同甚至難以辨別。筆者主張是否屬于證人，應(yīng)嚴(yán)格依照刑事訴訟法原理來掌握，即凡是了解案件情況的人才屬于證人，這里的案件情況應(yīng)限于犯罪客觀事實。對于其他雖然有助于偵查、證明案件事實的情況不能認(rèn)定為案件情況。如公安機(jī)關(guān)就一起殺人案件進(jìn)行走訪，向犯罪嫌疑人的鄰居詢問犯罪嫌疑人最近是否出差，該鄰居故意作假證明說犯罪嫌疑人一直出差在外地，此種情況應(yīng)屬于包庇行為，因為該鄰居對于殺人的相關(guān)客觀情況并不了解，不屬于《刑事訴訟法》上的證人。

第四，作假證明的時間。一方面，包庇行為應(yīng)發(fā)生在犯罪人實施犯罪行為之后，而不能發(fā)生在犯罪人實施犯罪行為之前、之中，這是由包庇對象是“犯罪的人”決定的，再一個也是本罪所具有的從屬性決定的，如果包庇行為作為犯罪整體行為的一部分，將有可能屬于共同犯罪，而不是包庇行為。另一方面，包庇行為可以發(fā)生在立案前、立案后、偵查、起訴、審判、執(zhí)行等各個訴訟環(huán)節(jié)，而不限于某一個環(huán)節(jié)。

需要注意，在窩藏、包庇罪中，窩藏行為和包庇行為應(yīng)是嚴(yán)格區(qū)分的，但是在我國刑法中卻存在著窩藏行為與包庇行為不做區(qū)分的情況，比如在《刑法》第二百九十四條第四款規(guī)定的“包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪”和第三百四十九條第二款規(guī)定的“包庇毒品犯罪分子罪”中，兩罪的罪名均是“包庇”，但具體客觀行為卻包括為黑社會性質(zhì)組織成員、毒品犯罪分子提供隱藏處所、財物、幫助其逃匿等上文闡述的窩藏行為在內(nèi)，而不僅僅限于作假證明等包庇行為，[5]坦白講，在同一部法律中刑法用語應(yīng)當(dāng)保持一致，如此前后不一，確實需要進(jìn)行規(guī)范統(tǒng)一，在此之前，筆者認(rèn)為只就罪論罪。

（三）窩藏、包庇的對象

窩藏、包庇的行為均是幫助犯罪人逃避刑事處罰的行為，所以本罪的對象應(yīng)為“犯罪的人”。對于“犯罪的人”的理解，學(xué)界存在不同觀點：第一種觀點認(rèn)為，犯罪的人必須是真正實施了犯罪行為的人，并且最終也必須被人民法院判決有罪。[6]第二種觀點認(rèn)為，只要是被作為犯罪嫌疑人而被司法機(jī)關(guān)立案偵查的人即可[7]；第三種觀點認(rèn)為，客觀上看犯罪的嫌疑濃厚的人才是“犯罪的人”。[8]

筆者原則上同意第二種觀點。首先，第一種觀點確定的對象范圍過于狹窄，由于本罪可以發(fā)生在整個刑事訴訟的全過程，犯罪人的身份多數(shù)不具有確定性，即使最終未被法院判決有罪，但是司法機(jī)關(guān)對其進(jìn)行偵查、審查起訴等司法活動時已經(jīng)形成了法益，而行為人通過窩藏、包庇行為妨礙司法秩序的，必然侵犯法益，具有社會危害性。同時，我們也不能簡單套用“任何人未經(jīng)審判不得確定有罪”的司法原則，否則本罪幾乎在實踐中無存在空間。第三種觀點過于模糊，沒有提供明確認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，何為“犯罪嫌疑濃厚”似是而非，其實持該說的人一方面認(rèn)識到第一種觀點的局限性，同時又想防止將“犯罪的人”范圍過分?jǐn)U大，從而以“嫌疑濃厚”來加以限制，但是這無形在對犯罪客觀方面的認(rèn)定中人為地引入了主觀評價要素，即需要考慮是否濃厚，不僅有違客觀方面的屬性，也令人難以操作。至于第二種觀點，范圍折中，便于操作，一是不必拘泥于必須被法院判處有罪從而遺漏大量犯罪行為；二是通過立案加以限制，因為只有被立案以后才會涉及侵犯司法秩序的可能、具有社會危害性。但是，筆者認(rèn)為第二種觀點也有不盡如人意之處，如該觀點主要從行為無價值角度考慮，凡是侵犯司法秩序的行為均應(yīng)予以處罰，但同時也應(yīng)考慮行為的結(jié)果無價值屬性，比如司法機(jī)關(guān)明顯的錯誤立案，行為人為了避免被立案人被錯誤追究刑事責(zé)任，迫不得已予以窩藏、包庇的行為，從危害性角度考慮，該行為不具有結(jié)果無價值，建議作為一種出罪化事由予以例外規(guī)定。

二、窩藏、包庇罪主體方面的難點問題

從犯罪構(gòu)成角度說，窩藏、包庇罪的主體是一般主體，凡是達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具備刑事責(zé)任能力的人都可以構(gòu)成本罪，但是從司法實踐的具體認(rèn)定來看，以下幾個問題需要特別分析：

（一）本罪主體是否包括犯罪人本人

在現(xiàn)實社會中犯罪人本人對自己進(jìn)行窩藏、包庇的行為并不少見，刑法理論通說認(rèn)為，此種情況不構(gòu)成犯罪，理由包括以下幾個方面：

第一，從《刑法》第三百一十條規(guī)定的“明知是犯罪的人”字樣可以推論出本罪的犯罪主體并不包括犯罪人本人，因為本人對自己是否是犯罪的人顯然清楚無疑，還單獨要證明其主觀明知，不僅多余而且荒謬；其次，“犯罪的人”也有指向犯罪人本人之外的意味，因此無論從刑法條文的文義解釋角度還是從社會一般人理解的角度都可以得出本罪不包含犯罪人對自己進(jìn)行窩藏、包庇的情況。

第二，從期待可能性角度考慮本罪主體不應(yīng)包括犯罪人本人。所謂期待可能性，是指在行為當(dāng)時能夠期待其實施合法行為而不實施違法行為的可能性。[9]期待可能性是責(zé)任阻卻事由，也就是說只有當(dāng)行為人具備期待可能性才能夠承擔(dān)刑事責(zé)任，否則不能追究其刑事責(zé)任。大多數(shù)人都具有趨利避害的心理，在犯罪之后都會想方設(shè)法逃避刑事責(zé)任，所以對自己的窩藏、包庇便是一種自然的、通常的行為，這是人的本性，是超出刑法評價范疇的，法律不強(qiáng)人所難，不應(yīng)當(dāng)對犯罪人過于苛責(zé)，在犯罪后所實施的窩藏、包庇行為應(yīng)視為事后不可罰的行為而不應(yīng)被再次評價為犯罪。

需要考慮的是，犯罪人如果教唆他人對自己進(jìn)行窩藏、包庇該如何處理？筆者認(rèn)為，被教唆者明知教唆者是犯罪的人，還予以窩藏、包庇的，應(yīng)構(gòu)成窩藏、包庇罪；但是教唆者的行為依然屬于不可罰的事后行為，屬于基于對自己保護(hù)而實施的行為，按照期待可能性理論，同樣不應(yīng)構(gòu)成犯罪。

（二）本罪主體是否包括其他共同犯罪人

刑法理論上對窩藏、包庇罪的主體是否包括與犯罪人共同實施犯罪的其他共犯人存在爭議。肯定說認(rèn)為，犯罪人對自己進(jìn)行包庇屬于事后不可罰行為，但是共同犯罪人與犯罪人本人并不完全等同，對共同犯罪人進(jìn)行包庇已經(jīng)超出了免予處罰的刑事政策范圍，突破刑法底線，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行處罰。而否定說認(rèn)為，共同犯罪人之間具有共同的不被發(fā)覺的利益，在共同犯罪中對自己進(jìn)行窩藏、包庇與對共同犯罪人進(jìn)行窩藏、包庇并沒有本質(zhì)區(qū)別，同樣不應(yīng)定罪處罰。[10]

筆者贊同否定說，因為共同犯罪中各共同犯罪人已經(jīng)形成了一個完整的犯罪整體，也是一個利益共同體，如果其中一人被抓獲，其他人極有可能也被抓獲，所以，共同犯罪人之間往往會基于共同利益而互相窩藏、包庇，實際上也是為了維護(hù)其自身利益，因此，此種情況與上文所論述的犯罪人本人對自己進(jìn)行窩藏、包庇的行為之間并無本質(zhì)區(qū)別。進(jìn)一步的，甲乙系共同犯罪人，甲教唆丙對乙進(jìn)行窩藏、包庇的，甲也不應(yīng)構(gòu)成本罪。

但是，也不能一概而論，所謂的共同犯罪人必須是在共同罪名之下而言，如果甲乙共同實施盜竊罪，但是公安機(jī)關(guān)在不掌握二人盜竊罪的犯罪事實情況下，對乙的“強(qiáng)奸犯罪”進(jìn)行偵查過程中，甲對乙進(jìn)行窩藏、包庇的，應(yīng)構(gòu)成窩藏、包庇罪。

（三）本罪主體是否包括犯罪人的近親屬

在司法實踐中，往往會出現(xiàn)親屬之間互相窩藏、包庇的情況，現(xiàn)行刑法中并未對該種情形規(guī)定為例外進(jìn)行出罪化或者輕刑化處置，但是刑法理論界對此已有廣泛探討，多數(shù)認(rèn)為親屬間窩藏、包庇行為不應(yīng)作為犯罪處理。筆者深以為然，理由如下：

這是刑法人性化的體現(xiàn)。刑法雖然是最嚴(yán)厲的法律，但是其發(fā)揮效用不應(yīng)只是通過嚴(yán)刑峻法，而是應(yīng)通過人們發(fā)自內(nèi)心的敬畏來自覺遵守，所以刑法同樣應(yīng)具有人性化的一面。要求近親屬之間互相舉報、揭發(fā)往往違背人的本性，難以讓人們發(fā)自內(nèi)心接受，即便強(qiáng)制推行效果也將不容樂觀。從刑法理論上看，期待可能性理論也為親屬間窩藏、包庇行為出罪化提供了理論支撐。因此，應(yīng)該秉持刑法的謙抑原則、“法不強(qiáng)人所難”的蘊(yùn)涵，肯定近親屬不屬于窩藏、包庇罪的主體。[11]

第一，近親屬窩藏、包庇出罪化有利于和諧社會構(gòu)建。家庭是社會的細(xì)胞，近親屬之間如果不能被排除在窩藏、包庇罪犯罪主體之外，可能因此而激化家庭矛盾，使家庭成員之間負(fù)有一定的揭發(fā)檢舉的義務(wù)，從而使親情淡化，進(jìn)一步影響社會和諧。

第二，將近親屬排除在本罪主體范圍外，在國外存在著立法先例可供我國借鑒。如《德國刑法典》第二百五十八條關(guān)于包庇罪的規(guī)定中，就有為使家屬免于刑罰處罰而為包庇行為不處罰的規(guī)定。[12]而我國刑法中雖然沒有相關(guān)規(guī)定，但是2012年修訂后的《刑事訴訟法》第一百八十八條規(guī)定，“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”該條規(guī)定明確了近親屬在一般刑事案件中有權(quán)拒絕作證，其所蘊(yùn)含的“親親相隱”原則和理念與本文主張具有一致性，可以為刑法所借鑒。

三、窩藏、包庇罪主觀方面的問題

（一）本罪的罪過形式

根據(jù)《刑法》規(guī)定，窩藏、包庇罪要求行為人明知是犯罪的人而予以窩藏、包庇，因此從罪過形態(tài)的認(rèn)識因素來說，應(yīng)當(dāng)是“明知”，即對窩藏、包庇對象的身份特性具有認(rèn)識。刑法理論和實務(wù)界對何為“明知”存在一定分歧：一種觀點認(rèn)為，所謂明知就是清楚地知道，行為人已經(jīng)明確認(rèn)識到了才行。另一種觀點認(rèn)為，明知并不需要達(dá)到確定無疑的程度，只要認(rèn)識到某種可能性就足夠了。

近些年來的主流觀點認(rèn)為，“明知”既包括確切知道，也包括應(yīng)當(dāng)知道，即具有認(rèn)識的可能性。結(jié)合窩藏、包庇罪的具體情況，筆者認(rèn)為本罪中的明知應(yīng)當(dāng)包括行為人明確知道窩藏、包庇對象為犯罪的人，也包括認(rèn)識到可能是犯罪的人兩種情況。因為本罪行為人與對象之間往往具有密切關(guān)系，行為人對他人是否是犯罪的人往往比較清楚，或者雖然沒有明說但心照不宣，比如知道對方“犯了事”“警察在找他”，或者從對方的語言、神態(tài)、行為舉止中也能夠判斷出其可能犯罪，上述情況均應(yīng)認(rèn)定為“明知是犯罪的人”。[13]

如果嚴(yán)格按照明確知道的標(biāo)準(zhǔn)，在行為人矢口否認(rèn)的情況下，將使得司法實踐中難以處罰很多窩藏、包庇犯罪行為，從而放縱犯罪。當(dāng)然，對“明知”的認(rèn)定也不應(yīng)毫無限制，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照刑事推定規(guī)則進(jìn)行。

接下來的問題是，本罪主觀罪過中的意志因素是什么？很顯然過失不構(gòu)成本罪，但是意志因素除了希望外，是否還包括放任呢？刑法學(xué)界一般認(rèn)為，刑法中的故意并沒有嚴(yán)格區(qū)分直接故意和間接故意，所以除了一些目的犯之外，其他故意犯罪都是既包括直接故意又包括間接故意，本罪也不例外。反對觀點認(rèn)為，本罪的行為人往往具有追求犯罪人逃避法律處罰的目的，所以本罪只能由直接故意構(gòu)成，不包括間接故意的情形。

筆者認(rèn)同本罪只能由直接故意構(gòu)成的觀點，因為行為人實施窩藏、包庇行為時往往具有明確的意圖，具有幫助犯罪人逃避刑事處罰的目的，因此其主觀罪過形式只能是直接故意。

（二）“明知”的認(rèn)定

司法實踐中，對于窩藏、包庇罪主觀故意的認(rèn)定，除了運用直接證據(jù)，比如行為人本人供述、證人證言來直接證明行為人具有“明知”外，有時候還需要綜合全案間接證據(jù)來推定行為人主觀上是否具有“明知”，即采取刑事推定的方式來認(rèn)定。所謂刑事推定，是指司法機(jī)關(guān)依據(jù)法律直接規(guī)定或者司法經(jīng)驗規(guī)則所確立的基礎(chǔ)事實與待證事實之間的一種常態(tài)聯(lián)系，當(dāng)基礎(chǔ)事實得以證實，便認(rèn)定待證事實也同樣存在的一種證明方法，但是刑事推定允許被反駁推翻。[14]一般而言，刑事推定的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)結(jié)合刑法上的“理性人”標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定，即以達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的普通人的認(rèn)識能力和認(rèn)知程度為標(biāo)準(zhǔn)，綜合考察行為人的年齡、智力、文化水平、社會經(jīng)歷等方面，并結(jié)合行為人與犯罪人之間的關(guān)系、當(dāng)時所處的環(huán)境、行為人提供幫助的方法等客觀因素來綜合判斷行為人是否具有“明知”。

在認(rèn)定窩藏、包庇罪的主觀罪過時，還需要考慮認(rèn)識錯誤問題，也就是行為人對窩藏、包庇的對象是否為犯罪的人的認(rèn)識可能會發(fā)生錯誤，包括兩種情況：一是將犯罪的人誤認(rèn)為沒有犯罪的人而提供藏匿的住處、財物或者作假證明包庇的。此種情況下由于行人主觀上并未達(dá)到明知的程度，不具有犯罪故意，因此不符合本罪的犯罪構(gòu)成，不構(gòu)成犯罪。二是行為人將不是犯罪的人誤認(rèn)為是犯罪的人而予以窩藏、包庇的。在此種情況下，行為人的主觀故意明確，客觀上也實施了符合構(gòu)成要件的行為，理應(yīng)構(gòu)成本罪，但是按照“結(jié)果無價值”學(xué)說，行為人的行為并沒有妨害司法秩序，對司法機(jī)關(guān)的刑事司法活動帶來負(fù)面影響，所以沒有侵害法益，因而也不應(yīng)認(rèn)定為窩藏、包庇罪。