拒不執(zhí)行判決、裁判罪的法理研究

姜 濤

（上海市錦天城（南京）律師事務(wù)所，江蘇 南京 210000）

一、拒執(zhí)罪的立法概況

近幾年，在“執(zhí)行難”的社會(huì)背景下，拒不執(zhí)行判決、裁定罪開始受到學(xué)界的廣泛關(guān)注和討論，但該罪并非是最近幾年《刑法》新設(shè)的罪名。早在1979年刑法典對(duì)有能力履行而不履行裁判的行為，已規(guī)定了入刑的條件。在后續(xù)的立法中，該條文的內(nèi)容得到不斷地?cái)U(kuò)充。

梳理“拒執(zhí)罪”立法變遷史，我們可以總結(jié)出以下幾個(gè)特征：

（一）犯罪主體的范圍逐步擴(kuò)大，幾乎涵蓋所有犯罪主體類型

不僅包括自然人，還包括單位。自然人中不僅僅包含被執(zhí)行人，還包括協(xié)助執(zhí)行義務(wù)人、擔(dān)保人、國家機(jī)關(guān)工作人員，即一般會(huì)接觸、妨礙執(zhí)行活動(dòng)的主體都囊括其中。本文認(rèn)為，擴(kuò)大犯罪打擊面，將協(xié)助執(zhí)行義務(wù)人、擔(dān)保人也作為《刑法》處罰的對(duì)象，其正當(dāng)性值得研究。

（二）犯罪行為的類型不斷細(xì)化和擴(kuò)充

從積極作為，如暴力、威脅、虛假訴訟、毀滅、偽造證據(jù)、變賣轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等手段妨礙執(zhí)行的，到消極的不作為，如拒不報(bào)告財(cái)產(chǎn)情況、隱匿財(cái)產(chǎn)等都解釋為“有能力執(zhí)行而不執(zhí)行，情節(jié)嚴(yán)重”。本文認(rèn)為，《刑法》相關(guān)司法解釋對(duì)犯罪行為的細(xì)化和量化，雖然有利于法院判案，統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，但對(duì)一些兜底條款的解釋，明顯超過了解釋規(guī)則的界限，具有擴(kuò)大《刑法》適用的嫌疑。

（三）法定刑幅度的提高

一般地，法定刑幅度的設(shè)計(jì)應(yīng)體現(xiàn)罪刑法定原則，通過對(duì)犯罪行為的社會(huì)危害性來設(shè)置對(duì)應(yīng)的法定刑幅度是貫穿刑事立法的價(jià)值和理念[1]?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼ⅰ熬軋?zhí)罪”的法定最高刑從3年提高至7年。實(shí)踐中，最高刑期在3年以下可以定性為輕罪，在符合一定條件時(shí)可以適用緩刑，免予監(jiān)禁刑。但若將最高刑定位7年，一般認(rèn)為已不屬于“輕罪”的范圍。結(jié)合“拒執(zhí)罪”的立法基礎(chǔ)來看，將“有能力執(zhí)行裁判而不履行的行為”界定為犯罪行為，一方面是現(xiàn)實(shí)因素，案件執(zhí)行率底，法院的執(zhí)行難度大。另一方面才是從《刑法》的角度出發(fā)，認(rèn)為該行為的社會(huì)危害性大，必須用《刑法》加以規(guī)制。首先，本文認(rèn)為將該罪的最高法定刑提高至7年，與該行為的社會(huì)危害性適應(yīng)性值得探討?？v觀《刑法》法定刑的設(shè)置，一般涉及人身權(quán)、社會(huì)公共安全、國家利益的才會(huì)具有像3～7年或3～10年法定刑的設(shè)計(jì)，但拒執(zhí)行為從根本上說仍是損害了權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

（四）案件性質(zhì)的轉(zhuǎn)變

2015年最高院通過的司法解釋將“拒執(zhí)罪”案件從純粹的公訴案件定性為“公訴轉(zhuǎn)自訴”案件。一般認(rèn)為犯罪首先危害的是國家和社會(huì)的整體秩序和利益，其次才是被害人個(gè)人的利益。所以，由國家行使公訴權(quán)是國家作為社會(huì)統(tǒng)治力量的利益要求與必然職責(zé)，也是《刑事訴訟法》設(shè)立的價(jià)值基礎(chǔ)[2]。由此也導(dǎo)致自訴權(quán)的行使范圍十分狹窄，通常只有在某一違法行為僅損害個(gè)人的利益，而對(duì)國家的整體利益不構(gòu)成根本性的危害時(shí)，才會(huì)允許個(gè)人向法院自訴。如告訴才處理的五類犯罪。而“公訴轉(zhuǎn)自訴”制度的設(shè)計(jì)，其僅為一種補(bǔ)救機(jī)制，是公訴機(jī)關(guān)本應(yīng)履行職責(zé)時(shí)不履行的情況，將該權(quán)力“下放”給受害人之舉。其與一般意義上的“自訴”案件具有不同的法理基礎(chǔ)，雖然最終都是為了保障受害人的權(quán)利得到及時(shí)救濟(jì)?！肮V轉(zhuǎn)自訴”制度在學(xué)界本就存在很大的爭議，本文認(rèn)為該制度將本應(yīng)由公訴機(jī)關(guān)履行的義務(wù)轉(zhuǎn)移給受害人，只是一種被迫擴(kuò)大受害人自我救濟(jì)方式的無奈之舉。同樣地，將該制度適用于“拒執(zhí)罪”中，只是為了補(bǔ)救法院不積極履行案件移送的義務(wù)，該制度加重了權(quán)利人的負(fù)擔(dān)，讓受害人自己向法院提起訴訟，法院的受案率遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于由檢察院向法院提起公訴的比例。

二、拒執(zhí)罪的成立條件

不作為是相對(duì)于作為而言的，是指行為人負(fù)有實(shí)施某種積極行為特定的法律義務(wù)，能夠履行而不履行的行為。本文認(rèn)為，拒執(zhí)罪屬于純正不作為犯的范疇。作為與不作為的區(qū)別并非簡單地在于身體的動(dòng)靜，而在于對(duì)違反的義務(wù)法規(guī)性質(zhì)的認(rèn)定。凡是違反命令性義務(wù)規(guī)定的，應(yīng)為而不為，就是不作為。一般認(rèn)為，構(gòu)成不作為犯需具備三個(gè)條件：一是行為人負(fù)有實(shí)施某種積極行為特定的法律義務(wù)；二是行為人有履行義務(wù)的可能性；三是行為人怠于履行這一法定義務(wù)[3]。結(jié)合《刑法》第三百一十三條對(duì)“拒執(zhí)罪”的內(nèi)容規(guī)范分析，其符合不作為犯的成立要件：

（一）執(zhí)行義務(wù)人負(fù)有積極履行具有執(zhí)行內(nèi)容的判決和裁定的法律義務(wù)

被執(zhí)行人的這一義務(wù)是法律明文規(guī)定的作為義務(wù)，是由其他法律規(guī)定而經(jīng)由《刑法》予以認(rèn)可的?！睹袷略V訟法》四十九條規(guī)定：“當(dāng)事人必須依法行使訴訟權(quán)利，遵守訴訟秩序，履行發(fā)生法律效力的判決書、裁定書和調(diào)解書?！?002年的《立法解釋》還將“支付令、仲裁裁決、公證債權(quán)文書”納入執(zhí)行對(duì)象的范圍，并指出《刑法》三百一十三條規(guī)定的判決、裁定僅指“具有執(zhí)行內(nèi)容”裁判文書。

（二）執(zhí)行義務(wù)人具有履行判決、裁定的能力

1998年的《刑法》相關(guān)司法解釋中解釋了“有能力執(zhí)行”的含義，即指有證明可以表明，義務(wù)相對(duì)人有相應(yīng)的資產(chǎn)可以去履行或者是其擁有完成法律規(guī)定的義務(wù)的能力。根據(jù)這一解釋，可以推斷出對(duì)于沒有能力執(zhí)行的義務(wù)人，由于沒有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)而無法履行判決、裁定的，不屬于“拒執(zhí)罪”規(guī)范的范圍，不會(huì)對(duì)該行為人科以刑法。

（三）執(zhí)行義務(wù)人怠于履行具有執(zhí)行內(nèi)容的判決和裁定

怠于履行，也即拒不履行，就是說被裁判確定的義務(wù)相對(duì)人采用各種方式和手段不履行生效的法律文書。根據(jù)2002年的相關(guān)立法解釋和2015年的《刑法》司法解釋，拒不履行的行為方式有多種：1．可以是作為的手段，對(duì)于可以執(zhí)行的財(cái)物進(jìn)行移轉(zhuǎn)、隱匿等，也能夠通過不作為的手段，例如對(duì)法院發(fā)出的要求報(bào)告財(cái)產(chǎn)狀況、履行通知書不予理睬的方式等；2．既可以通過公然的方式，如侮辱、毆打執(zhí)行工作人員，拒不遷出房屋等，也能運(yùn)用暗地里的方式對(duì)法院的裁判不予執(zhí)行，如與第三人串通虛假訴訟、偽造毀滅財(cái)產(chǎn)證據(jù)等；3．可以以暴力、威脅抵抗，也可以通過平和的手段抵抗等等。這些行為最終均指向一個(gè)結(jié)果，即執(zhí)行義務(wù)人不履行判決和裁定規(guī)定的義務(wù)。

值得注意的是，上述所列的積極的作為并不是拒執(zhí)罪的構(gòu)成要件的行為，不具有《刑法》上的意義，《刑法》不會(huì)對(duì)此予以評(píng)價(jià)，《刑法》關(guān)心的是在這種積極身體動(dòng)作掩蓋下的應(yīng)為而不為的“靜止”狀態(tài)[4]。也即，即使行為人在拒不執(zhí)行裁判下會(huì)有暴力、威脅、虛假訴訟、轉(zhuǎn)移變賣財(cái)產(chǎn)等一系列的作為，但這些行為都是拒不履行生效裁判的行為表現(xiàn)，都是為“不履行”服務(wù)的。《刑法》最終只是對(duì)行為人是否具有積極履行生效的裁判文書的行為進(jìn)行衡量。如果履行了，則不構(gòu)成犯罪；如若沒有積極履行，又符合“情節(jié)嚴(yán)重”，那么，則認(rèn)定執(zhí)行義務(wù)人“拒執(zhí)罪”成立。因此，這種情況的實(shí)質(zhì)仍屬于不作為犯的“靜止”狀態(tài)，只不過這種“靜止”狀態(tài)是通過積極的行為表現(xiàn)出來，所以仍應(yīng)評(píng)價(jià)為不作為。

三、拒執(zhí)罪的實(shí)施路徑

現(xiàn)代刑法歷來是以處罰作為犯為原則，處罰不作為犯為例外，對(duì)不作為犯的處罰范圍持限制立場。即便以不作為方式實(shí)施的是故意殺人等嚴(yán)重罪行，《刑法》原則上也要求出現(xiàn)構(gòu)成要件的結(jié)果才會(huì)處以刑罰。隱含在這一原則下的立法理念是：《刑法》作為最嚴(yán)厲的法，禁止積極地實(shí)施某種行為已經(jīng)在某種意義上極大地限制了人們自由。那么，《刑法》命令人們必須有效實(shí)施某種行為才能避免刑事追訴，則意味著在更大程度上限制人們的自由[5]。所以必須對(duì)這一限制的邊界進(jìn)行明確的規(guī)定，才能使這一限制具有合理性和正當(dāng)性。

（一）拒執(zhí)罪作為不作為犯，應(yīng)以不處罰為目標(biāo)

對(duì)于“拒執(zhí)罪”而言，被執(zhí)行人拒不履行生效裁判的行為必須達(dá)到對(duì)法益造成實(shí)質(zhì)性損害時(shí)，才能將該行為“入刑”，進(jìn)行刑事處罰。學(xué)理上認(rèn)為“拒執(zhí)罪”所侵害的法益是“國家法益”，即司法機(jī)關(guān)執(zhí)行判決、裁定的正?；顒?dòng)。但是執(zhí)行義務(wù)人的行為應(yīng)達(dá)到何種程度，造成怎么樣的危害后果，才構(gòu)成對(duì)國家法益的侵害？本文認(rèn)為，“自由主義”是貫穿法益保護(hù)的一大原則，《刑法》必須以實(shí)現(xiàn)個(gè)人權(quán)利和自由發(fā)展為目的，限制國家權(quán)力的濫用。在這一原則下，只有在執(zhí)行義務(wù)人抗拒執(zhí)行的行為破壞了司法機(jī)關(guān)正常的執(zhí)行活動(dòng)，直接導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)的權(quán)威和公信力大幅度下降，債權(quán)人由此遭受嚴(yán)重?fù)p失的情況下，才能動(dòng)用《刑法》來限制被執(zhí)行行為人的自由，凸顯《刑法》的威懾力，恢復(fù)被破壞的司法秩序。但目前拒執(zhí)罪規(guī)定的很多情形并未達(dá)到法益受到嚴(yán)重?fù)p害的程度。如拒不遷出房屋等方式妨害執(zhí)行的行為與暴力、威脅、毆打執(zhí)法工作人員等行為并不具有同等的社會(huì)危害性，對(duì)法益的損害程度并未達(dá)到需要《刑法》規(guī)制的范疇，其造成的損害結(jié)果運(yùn)用民法、行政法即可進(jìn)行調(diào)整恢復(fù)。以上列舉的行為一般只要司法機(jī)關(guān)靈活運(yùn)用執(zhí)行手段，在執(zhí)行前期做好財(cái)產(chǎn)調(diào)查工作，財(cái)產(chǎn)保全工作，就可以避免執(zhí)行義務(wù)人利用法律漏洞逃避義務(wù)與責(zé)任，促使義務(wù)人及時(shí)履行判決、裁定。只有在義務(wù)人的行為使執(zhí)行工作無法繼續(xù)進(jìn)行，且這一損害是永久性的情況下，才具備了《刑法》意義上不作為義務(wù)產(chǎn)生和發(fā)起的前提和條件，從而才有適用《刑法》進(jìn)行規(guī)范的意義。

另外，法院的裁判缺乏司法權(quán)威，更多的是被執(zhí)行義務(wù)人不積極履行判決、裁定的原因，而非結(jié)果。使判決、裁定生效的是一審和二審這兩審程序，如何讓當(dāng)事人通過兩審程序認(rèn)同和信服判決和裁定，從而積極履行才是解決問題的方向和思路，通過事后補(bǔ)救措施——《刑法》這一最為嚴(yán)厲的手段打破這一現(xiàn)狀可能會(huì)適得其反。

（二）拒執(zhí)罪的司法裁判應(yīng)秉持《刑法》謙抑性

《刑法》的謙抑性要求把《刑法》視為社會(huì)治理的最后手段?！缎谭ā凡煌谝话愕纳鐣?huì)管理法，應(yīng)具有自己專有管理的領(lǐng)域[6]。客觀上說，用刑罰打擊拒不執(zhí)行行為，能震懾債務(wù)人，向債權(quán)人公權(quán)救濟(jì)，也有助于緩解社會(huì)矛盾和樹立法院權(quán)威。但在實(shí)務(wù)操作中，在執(zhí)行義務(wù)人入罪后在該罪的追訴上，一般在開庭審理前執(zhí)行法院裁判的，就可以不追究刑事責(zé)任或者處以緩刑。這表明，立法者并非真正想懲處執(zhí)行義務(wù)人，而是意在用《刑法》威懾債務(wù)人，達(dá)到使其履行法院裁判的目的，解決日益嚴(yán)重的執(zhí)行難問題。在此，《刑法》被當(dāng)作恐嚇拒不執(zhí)行人的武器，通過嚴(yán)厲的“刑罰”手段進(jìn)行威嚇以使之履行法院裁判的義務(wù)。這一裁判思維難以體現(xiàn)《刑法》謙抑性。

本文認(rèn)為，在通過司法拘留、公安機(jī)關(guān)協(xié)助調(diào)查被執(zhí)行人下落、全國法院網(wǎng)絡(luò)查控系統(tǒng)、強(qiáng)化法院之間的協(xié)助、借助網(wǎng)絡(luò)信息拓展查詢思路并完善相關(guān)的救助制度配套措施后仍難以執(zhí)行，而執(zhí)行義務(wù)人仍嚴(yán)重阻礙執(zhí)行情形下，才能啟動(dòng)《刑法》制裁路徑。

四、小結(jié)

我們必須明確，刑事制裁是一種手段，不是目的。拒不執(zhí)行判決、裁定罪的立法目的是保證法律的判決、裁定得到更好的執(zhí)行，從而樹立和維護(hù)法院的司法權(quán)威。但樹立司法權(quán)威并不是通過刑事制裁實(shí)現(xiàn)的，刑事制裁只是手段，其真正的目的是通過執(zhí)行判決而實(shí)現(xiàn)另一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，使矛盾和糾紛得以真正地解決，司法權(quán)威由此得以維護(hù)。對(duì)于“執(zhí)行難”這一社會(huì)問題，還需各部門法相互配合，在各自的立法精神和原則的指導(dǎo)下，本著節(jié)約司法資源和保護(hù)權(quán)利人合法利益的目的，從源頭和根本上解決問題，而不是單靠《刑法》的威懾和限制自由的刑罰手段進(jìn)行治理。