風險刑法的現實風險與控制措施

韓立新

（廣州市白云區人民檢察院，廣東 廣州 510000）

隨著科學技術的發展，自動化、智能化技術在社會各領域應用程度的不斷加深，促使企業結構從傳統型向數字型轉型升級。在這個過程中，社會傳統因素與現代因素發生了矛盾與碰撞，這些矛盾與碰撞源自社會傳統因素與現代因素特征上的差異。

過去，社會形態較為單一，思維沖突較少。隨著社會形態的復雜化，新思維變得更加活躍，新舊思維之間的矛盾與碰撞愈演愈烈，形成了許多潛在的社會風險。

一、研究背景、目的及意義

現階段，我國正處于數字化轉型的關鍵時期。在這一時期，以高科技為代表的創新思維加劇了社會形態的多樣化及競爭的激烈程度，同時也加劇了社會各領域的社會風險。德國著名社會學學者烏爾里希·?貝克的《風險社會》中提到的“風險社會”理論恰如其分地總結了現階段我國社會轉型中處處面臨的社會風險，其中包括法律風險。

“法律風險”涉及了社會的各個領域，也扮演著多個角色，法官、警察、決策者等等，都參與了社會風險。在刑法研究領域，“風險社會”及其理論也被一部分學者認為是調控社會關系的重要手段。該理論指出，人們在應對各類社會風險時，刑法理論成為最為重要的理論之一。“風險刑法”理論也由此而誕生。

“風險刑法”理論簡單來說是指，通過規制“行為人”違反規范的行為所導致的風險，以處罰危險犯的方式更加早期地、周延地保護法益，進而為實現刑罰積極的一般預防目的，而形成的一種新的刑法體系。

“風險刑法”的提出在于補充傳統刑法難以調整法益類型，及對某些零星處罰表現出滯后的問題，提出一種新的刑法歸責理論。研究風險刑法體系的目的在于總結現實風險，并不斷彌補傳統刑法的不足，借助多種制度、技術、公共政策的規制來解釋和指導風險社會中的現實風險，實現更加科學、合理的處理模式。它的意義在于社會轉型時期從“風險刑法”的角度加強社會風險的控制[1]。

二、風險社會及其相關理論

（一）風險社會的含義

“風險社會”是指一個國家和社會進入社會安全生產事故多發的時期，表現出來的高風險狀態。我國當前正處于社會轉型的關鍵階段，這一階段各類原生災害和衍生災害高發，國家面臨著巨大的社會變遷及一系列社會風險。

（二）風險社會的特點

“風險社會”的發生伴隨著社會變遷的重大發展。當前，我國正面臨著從“財富分配的社會”向“風險分配的社會”的過渡，社會結構從“傳統”向“數字化”過渡。社會風險表現出不可感知性、不可預料性，科學理性與社會理性分裂，平等與普遍對立，合法性問題出現新的詮釋的特征。社會風險的特征具有典型的傳統思維與現代思維碰撞的特點[2]。

三、風險刑法中的現實風險

在風險社會中，社會風險缺失與日俱增，但并不能作為“風險刑法”的現實風險。“社會風險”是人類發展過程中不可避免的情況，但刑法中的“現實風險”是可以通過“風險社會”的征兆進行預防和控制的。

如日本的森永奶品中毒事件、木糠油癥事件、富山骨痛病事件等。再如中國2020年直播電商“翻車”事件、閱文集團“合同風波”事件、中國互聯網公司出海遇阻事件、虛假刷量群控灰產事件等等。

圖13為噴漿速度30 m/min、轉速120 rad/s時，只改變溢流室進口角度所測得的溢流室壓力分布圖。由圖13可知，當溢流室進口角度逐漸減小時，溢流室壓力有增大的趨勢。與之前的分析相同，進口角度越小，進入到溢流室內的漿流流量越大，隨之轉化為更多的靜壓能，使得溢流室壓力上升。進口角度在40°～43°之間時，溢流室壓力接近常壓狀態，易于實驗室操作。當前條件下溢流室壓力(Poverflow)與進口角度(δ)的關系表達式為：

現階段，我國風險刑法體系構建中存在著諸多的現實風險，主要風險如下：1．風險刑法實際適用性問題；2．刑法適用泛濫問題；3．刑法擴張風險。“風險刑法體系”是針對社會潛在的風險進行規制，它在法律上具有前瞻性和預防性。雖然它可以以“法益提前化”提前使用刑法保障人權，但“風險刑法”在實際使用中因其便捷，如果過度使用、將造成刑法過度擴張問題；如果不被引用，則形同虛設。這給風險刑法體系的完善及刑法立法帶來了一定的困難，是現階段影響實際效用的重點問題[3]。實際上，“風險刑法”在現實風險的使用中，已經成為最難區分的問題。

四、風險刑法的現實風險的控制措施

在風險社會中，風險評估、專家系統等手段在社會管理中的作用逐漸弱化。基于利益驅使，導致風險評估的結果存在差異性。此時，人民對國家權利提出全新的“民主化”要求。“風險社會”要求“民主化”擴大化，更要求“刑法民主”擴大化。司法的懲罰性決定預防、防控，并非為刑法的基礎。

“風險社會理論”可以作為“民主化”擴張的理論基礎，但不應該成為國家“刑罰權”過度擴張的名義。當前，社會風險需要通過預防和防控加強控制。刑法體系也應該隨著社會轉型的需要而發展，但在“司法法”與“權限法”方面不應越界。風險社會理論的貢獻在于幫助國家解決“民主”與“風險”問題，同時結合國情及社會新制度構建全新的社會癥狀制度體系及刑法體系。“風險社會理論”則應該面向新時代社會變革及公共管理問題。

第一應研究全新的社會管理理論，探討防范權利擴充的問題；第二應研究更加廣泛的民主運作方式；第三應研究無法感知、無法預測結果及行為的刑罰方式處理問題。

當今時代，社會風險與日俱增已然成為普遍問題，刑法對此進行規制屬于民主化的合理需求。風險刑法理論的完善也符合社會發展的規律。社會風險的發生為“風險刑法”系統的完善提供了相應的實踐理論，使“風險刑法”從抽象變得局限，同時提供了直接的刑事責任依據[4]。

由此可見，風險社會的“社會風險”是構建“風險刑法”體系不可缺少的責任標準依據。依據“社會風險”對刑法體系中相關的現實風險進行規制，是“風險刑法”從抽象到具體的必然手段。

現階段，在確保風險刑法預防作用的同時，應加強對“風險刑法”擴張、使用泛濫、實際效用難以發揮的控制。根據我國“風險刑法”針對現實風險主要采取以下措施進行控制與干預：

1．慎重對待風險刑法的立法。2．重視風險刑法立法的論證。

3．根據國情強化風險刑法體系中的人權保障。

考慮到我國風險刑法體系的不完善，在風險刑法體系的立法上可借鑒國外模式，并加強“風險刑法”形式立法的審核，慎重地對待“風險刑法”的立法。針對功利性的風險刑法，為避免引發民怨，應多做嚴格的論證。并加強對風險行為的調查研究。出于對新時代我國社會制度及國情的考慮，“風險刑法”的立法中還應該充分重視對人權的保障，來平衡刑法的一般功能與預防功能[5]。

綜上所述，“風險刑法”是建立在社會風險的大背景下的。在風險社會，社會風險的多變性、復雜性、多發性、不可預測性對原有的刑法體系造成了極大的沖擊。

對于一個國家、民族而言，“社會風險”與國家的政治環境、社會制度、法律制度、經濟制度、政治制度等緊密相關。在隨處可見的社會風險中，想要針對現實風險進行打擊，需要結合國情、社會制度及經濟制度及社會經濟發展現狀謹慎地進行風險刑法的立法，并控制好風險刑法的立法范圍。

“風險刑法”應作為刑法的特殊預防和補充。在“風險刑法”立法時，應當重視“風險刑法”與“現實刑法”功能的平衡。適度地對社會風險進行規制和控制現實風險，從而避免風險刑法建立帶來的刑法風險，使我國刑法立法解釋更加地科學化和合理化。