激情對防衛型犯罪處罰的影響

王雪堯 付逸瑋

（河北大學法學院，河北 保定 071000）

激情防衛爭議的核心就是犯罪嫌疑人的行為是正當防衛還是防衛過當，并如何對其進行量刑。對此問題的理解形成兩種觀點，一是以法律專業人士為主的更傾向理性法律標準，另外一方是以普通社會群眾為主，對這個問題的看法往往出于自己樸素的情感。產生兩種不同認知的原因在于并不完善的法律制度設計。現階段一些正當防衛案件中不乏激情防衛的案例。如何有效地解決該案中法律與情理的沖突，筆者認為在認定犯罪嫌疑人行為時可適用激情防衛概念。所以對于司法實務中存在的一些有爭議的案件，可以考慮被認定為激情防衛過當，并適用從寬處罰。

一、激情防衛的分類

（一）激情防衛的法學理論基礎

1.激情防衛的內涵

激情防衛衍生于激情犯罪，是一個法學理論上的概念，它意指行為人由于正在發生的不法侵害而使內心產生了懼畏、義憤等消極、激烈的情緒，受此種情緒的影響，從而采取一定的手段而實施的防衛行為。［1］與一般的正當防衛行為相比，激情防衛最顯著的特點就是在激情的因素、在不法侵害和防衛行為之間占主導地位。此類防衛行為采取的推理模式是“不法侵害—激情情緒—防衛行為”，即犯罪嫌疑人對被害人采取了不法行為，被害人由于這些不法行為在內心深處產生了恐懼、憤怒等負面的消極的情緒，被害人在這些負面情緒的控制下對犯罪嫌疑人對自己實施的不法行為進行防衛。

2.激情防衛的理論基礎

激情防衛產生理論基礎，是人類本身具有的在特定條件、環境下的不理性和激動的情緒。理性行為人在實施不法行為時會進行冷靜嚴密地思考，對利弊得失進行衡量后作出決定。但人的理性往往都是相對的，并不是絕對的。這樣的理性人被假定其具備的理性是有局限性的、不完全的。就本文討論的正當防衛制度，不法侵害行為來臨之際，并不能苛求行為人做出的每一個行為都是合理的。反而，越是面臨迫在眉睫、緊迫的危險時，行為人面對防衛對象、手段控制、防衛限度的把握等問題時，越是傾向于其本身最原始的心態急切地作出行為選擇，這種行為選擇往往是不穩定的，帶有著不理性的特點。激情防衛就是正當防衛中不理性的典型，因為激情防衛受到了人自身帶有的激情因素影響。

現代心理學認為：人產生激情這種心理需要經歷三個階段：一是經歷重大變故后人的意志力會減弱，對自己的身體和表情的控制力都會下降，在這種情形下人往往都是高度緊張的。所以，人們的動作會受到情緒的控制而變得混亂無序；二是因為人意志力的下降，往往還伴隨著對自己行為監督力下降，更容易使自己實施不理智的、難以控制的行為；三是在經歷因激情導致自己行為爆發的階段后，往往會經歷一段平息期，這個時候，自己的心理和身體都會變得十分疲勞，暫時對自己身邊的事物失去了興趣。［2］綜上所述，不能否認在遇到緊急或者突發的情況時，防衛行為人會產生恐懼、激動、憤怒、義憤等激情的情緒，這些都是正常的。激情影響人的防衛行為主要表現在以下方面：防衛行為、防衛對象、防衛手段以及行為強度的選擇。

相比于普通防衛行為的構成要件，激情防衛行為的特殊性在于，該行為是在激情因素的影響下發生。對于這個特殊性可以從如下三個方面理解：（1）在面臨特殊的環境時行為人內心會產生恐懼、激動、憤怒、義憤等一些相對激烈的情緒。（2）這種激情是由不法侵害行為產生的，即兩者之間要有因果關系，這種因果關系是符合相當性原則的。但如果行為人心理激情性高，這樣的人在社會一般人看來不因為情緒的因素也會做出類似的行為反應的，一般不認為是本文所論述的激情防衛。（3）行為人實施一定的防衛行為是受激情所驅使，此時激情情緒因素的影響主要側重于防衛行為的決策。

（二）激情防衛的分類

1.源于正當防衛產生的激情防衛

源于正當防衛產生的激情防衛，是指在不法侵害行為下產生了激情的情緒，并基于這種情緒而實施正當防衛行為，最后防衛行為并沒有超過必要的限度。在立法上關于激情防衛行為的限度問題有兩種不同的態度：一是認定激情防衛是否過限時采用和普通防衛行為是否過限同樣的標準；再者是激情防衛過限的標準與普通防衛行為過限的標準存在差別。目前，第一種對激情防衛行為過限標準的立法態度得到了國內外法律實務部門和學者的支持。同時，也存在小部分國家認同第二種立法態度，如《羅馬尼亞刑法》第二十二條第四款規定：行為由于恐懼或者誤解等激情情緒實施了防衛行為，該行為的限度超過了不法侵害的危險程度，不成立犯罪。［3］我國刑法采納第一種立法態度，即“防衛行為沒有明顯超過必要限度并造成重大損害”。

針對上述兩種不同的立法方式，正當防衛情形下的激情防衛又有兩種類型：一種是沒有超過必要限度，此種情況下，雖然行為人在實施防衛行為受到了激情情緒的影響，但防衛行為造成的危害結果在必要限度以內。另外一種是超過了必要的限度。當下，我國只認同第一種情形。但是我國可以針對激情防衛行為下對其行為限度的標準作出更加細致的規定，因而激情防衛行為限度得到了進一步擴張。

2.源于防衛過當產生的激情防衛

源于防衛過當情形下的激情防衛意指行為人在面對正在進行的不法侵害時或之后在激情因素的驅使下采取了防衛手段進行了一定的防衛，但是該防衛行為超出了正當防衛的必要限度，造成了一定的損害后果。我國刑法并沒有規定激情防衛過限的標準，判斷什么情況下是激情防衛過當，可以參考正當防衛的一般標準。我國刑法對此有如下解釋：一方面激情防衛行為不應該被理解為《刑法》第二條第三款規定的無限防衛行為。另一方面激情防衛行為可以通過《刑法》第二十條第二款規定的“防衛行為明顯超過了必要限度并造成重大損害”加以解釋。對這個問題的理解把握的核心觀點是激情防衛行為超過了一般防衛行為的限度條件，并且我國《刑法》并沒有將激情因素加入無限防衛的考慮因素中。

二、對激情防衛情形下防衛限度的認定

針對上述論述筆者主張，激情防衛過當有如下認定標準。一方面，在司法實務中，對于不能否認犯罪嫌疑人的行為是具有防衛性質這一觀點有些一審判決并不支持，因而在案件二審時，檢察人員會提出了相反的意見，認定犯罪嫌疑人的行為具有防衛性質，二審判決通常也會采納這一觀點。

另一方面，激情防衛的關鍵在于實施防衛行為是受到了激情因素的影響。司法實務案件中，對于犯罪嫌疑人實施防衛行為時自身是否處于一種激情的狀態，通常依據二審時的庭審筆錄，犯罪嫌疑人會表達自己當時十分的無助、恐懼、緊張、自己處于一種十分危險的環境，這些可以間接地證明犯罪嫌疑人處于激情的狀態中。在理論上，判斷一個人是不是處于激情的狀態，有兩個標準，分別是行為人標準和一般人標準。前者僅僅考慮到行為人在案發當時是否處在激情情緒中，不會將一般社會大眾面對此種特殊情況出否會處于激情的狀態作為考慮因素；而后者是以社會一般人的心理狀態作為評價標準。本文主張將兩種標準結合，即以行為人在當時的環境和狀態下會不會處于激情狀態。

再者，需要判斷犯罪嫌疑人的防衛行為有沒有超過必要限度。縱觀我國現行刑法條文中，并沒有與激情防衛限度有關的具體規定，同時犯罪嫌疑人的行為通常也不能被認定為無限防衛，故對犯罪嫌疑人所實施的防衛行為只能依據一般防衛行為中“是否超過必要限度并造成重大損害”來進行判斷。理論上對是否超過必要限度的理解主要在于，防衛行為實施的目的是防止不法侵害，所以所采取的防行為、防衛針對的對象和防衛的限度都不能明顯超過不法侵害，或者防衛行為雖然明顯超過了不法侵害行為，但并沒有造成嚴重的損害結果，這都屬于正常的防衛行為，不能被認定為防衛過當。”［4］

本文主張對于犯罪嫌疑人是否超過必要限度的判斷還是要結合情理的，主要可以從實施的行為和侵犯的法益兩方面論證。針對實施的行為需要之與和不法侵害行為具有一致性；針對被侵犯的法益，所實施的防衛行為侵害法益后造成損失與不法行為侵害法益后造成的損失之間需在一個合理的限度內。對于犯罪嫌疑人的防衛行為，在行為狀況方面，在面臨眾多不法侵害行為時采用部分具有傷害性的器具進行防衛，防衛手段上是具有相當性的。但從法益狀況來分析，由于犯罪嫌疑人采用了一定的器具或手段，所以其防衛行為造成的損害通常會明顯超過了不法侵害行為造成的法益損害程度，并且產生了嚴重后果，所以一般應認定犯罪嫌疑人的防衛行為屬于激情防衛過當。

三、激情防衛過當的處罰

（一）域外激情防衛處罰的規定

關于因不法侵害而產生的激情防衛行為，國外主流觀點均體現了對比正常防衛過當應當從寬的思想。但在具體上有兩種實現路徑：一種是對激情防衛行為地過限標準進行同普通防衛行為不一樣的規定，認為激情防衛行為沒有過限的問題。如《羅馬尼亞刑法典》中第二十二條第四款規定：“如果行為人由于誤解和恐懼而實施刑法規定的行為超出了與危險程度和不法侵害相適應的必要限度，不構成犯罪。”這一主張認為激情防衛行為在犯罪層面就不構成犯罪，也就不存在處罰與否的問題。但這種立法方式只有少數國家的刑法典采納。更多的國家將激情防衛行為地過限與普通防衛行為地過限訂立相同的標準。即承認激情防衛也存在防衛過當，再通過在量刑上給予激情防衛過當特別的從寬規定。

大部分地區和國家選擇免除對犯罪嫌疑人的處罰。如《德國聯邦刑法典》規定：“如果行為人出于慌亂、恐懼或者驚嚇而超越防衛的界限，那么，他不受處罰。”《希臘刑法典》第 二十三 條規定：“如果過當是故意導致的，對防衛過當人按照第 八十三 條規定的減輕的刑罰處罰；如果過當是過失導致的，根據相關的條款處罰。如果在侵害所造成的恐慌或者激情作用下實施造成過當的行為并且不能歸責于防衛人的，不予以刑事處罰。”《挪威一般公民刑法典》第 四十八 條第 四 款規定：“僅由于攻擊造成的激情或者驚愕而導致的自我防衛超過限度，不能處罰。”［5］

目前我國刑法沒有明確詳細的關于激情防衛的規定，在定罪量刑方面對激情防衛沒有具有特別的從寬情節。但例如“犯罪嫌疑人案”等案件中的激情防衛行為如果僅按照普通防衛過當定罪處罰又顯得有些難以罪責刑相適應。尤其是在被防衛人過錯導致防衛人激情防衛而造成損害結果的案件，應當對激情防衛過當行為，采取更大幅度的從寬處罰。

（二）激情防衛過當從寬處罰的法理依據

1.激情防衛行為的期待可能性降低

首先，激情防衛并不等同于激情犯罪。做出激情防衛的前提條件是，有一個不法侵害正在發生，這本身就不是防衛人過錯引起的，一部分程度上代表了防衛人危險性的降低。更進一步，從社會普通角度來說，普通人在被一個“犯罪”行為侵害時，是很難保持冷靜地對犯罪的辨認能力與控制能力的。激情行為實際上屬于人的一種應激反應。因此在這種情況下，刑法不能強人所難，強行要求一個普通人在被犯罪侵犯時，還能保持完整的犯罪辨認能力與犯罪控制能力。因此，對于沒有期待可能性的那一部分，刑法應該在激情防衛的條件下，做出額外的豁免或者從量刑上予以從寬。但這一期待可能性的豁免也應是有邊界的，可以被諒解的幅度也需要根據外界刺激的重大程度，不法侵害的緊迫程度等分別定義。

部分學者主張一種觀點，對于產生于外界的刺激性行為沒有統一的量化標準，帶有強烈的主觀色彩，將其作為激情犯罪從輕定罪量刑的依據缺乏說服力。然而這種觀點帶有片面性，沒有統一標準不等同于沒有確定的事實。如果對激情驅使的違法犯罪行為都用一般標準衡量，與罪責刑相適應原則也是違背的，不利于法律警示和預防的作用加以發揮。［6］

2.行為人較小的人身危險性

從心理學角度來看，在外界存在刺激性情形時，人的主觀思維會呈現僵化趨勢，易導致缺乏理性判斷。因而行為人會失去其原本的應激應對機制，采取一些與正常應對水平不符的做法。人的性格多種多樣，通過對暴躁易怒等生活化的性格表現來界定刑法上的人身危險性本身就是不合理的。所以，人身危險性應當是刑法意義上的人身危險性，是絕對不能被一種普通的性格描述所定義的。

3.更低的社會影響性與主觀惡性

刑法調節社會秩序，一是通過制定刑法來規制人們的行為，二是通過刑罰來懲罰已經犯罪的人并予以制裁，以此來確立刑法權威并引導社會的良好風尚。倘若一例主觀惡性極大的犯罪沒有得到應有的制裁，那么會造成不良的社會影響，不利于刑法的權威，但如果一例主觀惡性相對較弱，社會危害也相對較輕的犯罪得到了相對很嚴重的懲罰，很可能會引起廣大人民的不忿之情。

（三）激情防衛過當處罰的限制

1.根據刺激來源不同的限制

外界刺激的來源多種多樣，相對應激情防衛的可譴責性也各不相同，因此對于不同外界刺激而帶來的激情行為，不能一概而論，有些激情行為的外界風險來源，并不應當受到特別從寬處罰的優待。另一種情況是被害人并無額外的欺壓與刺激行為，而是由于第三人或外部環境的刺激導致應激行為人進入應激狀態。

最多數的情況則是犯罪嫌疑人因為被防衛人的過錯和刺激引起的激情防衛行為，筆者主張該類行為應當有充足的理由享受從寬處罰的待遇。

2.防衛人處于正常的意識狀態

只有當防衛人處于正常的意識狀態時，才能享受激情防衛從寬處罰的待遇，如果防衛人主動進入如醉酒、吸毒等使自己自控能力減弱的狀態，那么防衛人進入受刺激的應激模式概率顯著增加，其所造成的社會危險性也會顯著增加，則應當認為其不應當享受激情防衛從寬的優待。

3.在時間上具有連續性

防衛人應當是在受到來自外部或者不法侵害人的刺激時，及時而沖動地作出防衛行為。也就是說成立激情防衛必須有嚴格的因果關系，受到侵害引起情緒爆發，情緒爆發引起過當的防衛行為。且要求在時間上是連續的，不能恢復冷靜狀態。如果犯罪行為是刺激行為結束后很長時間才著手的，那么可以認定行為人已經回復了理智狀態，此時的犯罪行為可能就是故意犯罪，具有即時性。［7］

4.特殊情況不適用激情防衛

激情防衛因其具有“情緒”這一構成因素的特殊性，意味著它不能在一些特殊情況下適用。這種情況下，大多數集中于一些本身就需要絕對理智或者盡量避免情緒因素的職業或場所。例如，最近頻發的搶奪方向盤或者毆打公交車司機等情形，即使公交車司機嚴守駕駛規則，被無端挑釁的乘客毆打辱罵，公交車上其他乘客的生命安全，以及道路交通秩序與交通安全，都應優先于公交車司機的“情緒”影響對于這些特殊情況，則應妥善限制其激情防衛的從寬程度。

四、結語

縱觀司法實務中激情防衛案件中案件發生的整個過程，爭議的焦點通常是犯罪嫌疑人面對多人帶有強烈人身攻擊和侮辱性質的不法侵害時，他的激情防衛行為是否過當，這是一個摻雜了法理與情理競合的問題。法律一個很重要的價值在于維護社會公平正義，而公平正義在每個人心中都存在不同的價值衡量標準。實務案件中，犯罪嫌疑人面對這樣的事實選擇的行為造成的超出合理預期的嚴重后果，無疑在庭審中以及大眾輿論視野里，犯罪嫌疑人即使做出了造成這樣嚴重后果的行為，不能說明其具有強烈的主觀惡性或是造成了惡劣的社會影響，甚至此事對于此類情況的社會輿論反映出更多的是憐憫和同情而不是厭惡。這也要求法律需要對激情防衛過當有特別從寬處罰的優待。