對抗性競技中傷害行為的法律調(diào)整
——以《民法典》新增“自甘風(fēng)險”條款為視角

范汝鴻

（海南大學(xué)，海南 海口 570228）

一、問題的提出

2020年5月28日頒布、2021年1月1日施行的《民法典》標志著我國正式進入民法典時代?！睹穹ǖ洹穯为氁?guī)定人格權(quán)編、創(chuàng)設(shè)土體經(jīng)營權(quán)、增加居住權(quán)等諸多創(chuàng)舉，取得了法治的長足進步?！睹穹ǖ洹?侵權(quán)責(zé)任編》的編纂也有諸多亮點，增加第一千一百七十六條的“自甘風(fēng)險”條款即是一例。根據(jù)該條，在具有一定風(fēng)險的文體活動中，如果其他參與者對傷害行為在主觀方面不具有故意或者重大過失，受害人不得請求其他參與者承擔侵權(quán)損害賠償責(zé)任。自甘風(fēng)險條款將促進全民健身事業(yè)的發(fā)展，［1］具有一定的進步意義。但是，自甘風(fēng)險條款沒有考慮對抗性競技作為文體活動的特殊性，如在拳擊、摔跤、搏擊等運動中故意的傷害行為是不可避免的。對于此類行為應(yīng)該如何進行法律調(diào)整，行為人是否可以根據(jù)自甘風(fēng)險行為獲得免責(zé)，是值得研究的問題。

二、對抗性競技中的傷害行為

在自甘風(fēng)險條款的規(guī)范視域下，對抗性競技可以分為兩類：一是以攻擊對方運動員身體為比賽形式的運動，如前述拳擊、摔跤、搏擊等運動；二是非以攻擊對方運動員身體為比賽形式的運動，如籃球、足球、橄欖球等運動。第二類對抗性競技因比賽性質(zhì)，運動員之間將不可避免地發(fā)生肢體接觸，具有一定的對抗性和危險性。自甘風(fēng)險條款出臺之前，對于此類運動中發(fā)生的傷害行為，人民法院一般根據(jù)學(xué)理上的自甘風(fēng)險理論，認定行為人不具有主觀故意，以公平責(zé)任判決參與者共同承擔責(zé)任。［2］但對于第一類對抗性競技來說，自甘風(fēng)險條款的但書內(nèi)容是此類運動的常態(tài)。

具體而言，以拳擊運動為例，打擊力度是現(xiàn)代拳擊運動的制勝因素。在國際拳聯(lián)裁判委員會的評價體系中，沒有打擊力度的進攻不會得到裁判員的認可。［3］所以，運動員為獲得比賽的勝利，就必須對對方運動員的身體形成有效打擊，尤其是需要對其面部、頸部、腰部等部位進行打擊。按照法學(xué)理論對“故意”的解釋，運動員此種傷害行為當然屬于故意的范疇。如果嚴格按照對自擔風(fēng)險規(guī)則的文義解釋，拳擊等對抗性競技中的行為人不能因該規(guī)則獲得免責(zé)。更嚴重的殃及效應(yīng)可能表現(xiàn)在阻礙拳擊運動的發(fā)展上。雖然對抗性競技中傷害行為的正當性基礎(chǔ)，理論界給出了諸如被害人承諾理論、區(qū)別對待理論、國家許可理論、正當業(yè)務(wù)理論與正當風(fēng)險理論等解釋［4］，但從實定法層面如果不能對此種雖為故意（或者重大過失），但仍因運動本身的性質(zhì)無法避免的傷害行為進行責(zé)任豁免，將導(dǎo)致負面的效果。

三、競技運動規(guī)則作為軟法的良性互動

所謂軟法，即雖然不屬于實定法，但實際上卻具有效力的規(guī)則。無論軟法還是硬法，都是現(xiàn)代法的基本形式，二者功能互補，共同承擔起公共治理的任務(wù)。［5］《民法總則》首次確認習(xí)慣的法源效力。習(xí)慣是指在一定區(qū)域或行業(yè)中，經(jīng)過長期的實踐活動形成的參與者普遍知悉并接受的生活或者交易習(xí)慣。習(xí)慣作為社會發(fā)展的紐帶，能夠為實定法規(guī)范提供萌發(fā)的土壤。［6］對于體育運動來說，尤其是競技運動，其對參與者具有普遍約束力的習(xí)慣就是競技運動規(guī)則。所謂競技運動規(guī)則，是指競技運動規(guī)則的參與者在活動中形成的調(diào)整、評價主體行為的規(guī)定。違反競技運動規(guī)則的后果包括警告、扣分或者取消比賽資格等。［7］競技運動規(guī)則與實定法的良性互動表現(xiàn)為，如果行為人符合競技運動規(guī)則的要求，就不應(yīng)當由實定法對該行為人做出否定性評價。這需要通過競技運動規(guī)則的正當性與良性互動的前提條件來進一步說明。

（一）競技運動規(guī)則的正當性

競技運動規(guī)則是一種行業(yè)內(nèi)的合規(guī)計劃。究其本質(zhì)，這種合規(guī)計劃是競技運動團體達成的一種社會契約。［8］契約有兩個方面：一方面，在競技運動團體內(nèi)部，參與者將對自身行為進行評價、判罰的權(quán)利讓渡給裁判員，由其居中裁判；另一方面，整個競技運動團體形成的具有共識性、并對參與者有效力的規(guī)則，使國家讓渡出部分司法裁判權(quán)，在參與者進行競技運動時，由競技運動團體中的裁判員來對行為人的傷害行為是否違反規(guī)則（法律）作出判斷。如果行為人的傷害行為不違反競技運動規(guī)則，也就不違反相應(yīng)的法律規(guī)定。裁判員則在這一過程中承擔司法者的角色。

（二）良性互動的前提條件

競技運動規(guī)則與實定法規(guī)范的良性互動必須建立在以下前提條件之上：首先，競技運動的參與者必須處于同等或接近的競技水平；其次，競技運動規(guī)則必須是公開且明確的；最后，必須有專業(yè)的裁判員參與其中。

1.競技運動的參與者

作為良性互動的前提，競技運動的參與者必須具有相同或類似的競技水平或身體狀況。以拳擊運動為例，職業(yè)拳擊比賽分為從迷你級（Mini Flyweight）到重量級（Heavyweight）的17個重量級別，參賽的雙方運動員一般處于同一重量級別，越級比賽是被禁止的。同樣的重量級別，可以保證雙方運動員的傷害行為與對傷害行為的防御與承受能力處于相同水平，此時參與者對于權(quán)利的讓渡程度基本相同，可以保證其公平性。

2.競技運動的規(guī)則

可以對實定法規(guī)范起到補充作用的競技運動規(guī)則，必須具有公開且明確的特點。公開是規(guī)范的基本性格，也是法治現(xiàn)代化的要求。公開性可以保證競技運動規(guī)則是可預(yù)測的，參賽的雙方運動員可以在賽前對規(guī)則進行了解。在得知比賽所禁止的行為情況時，如果仍然選擇范圍規(guī)則作出傷害行為，即具有故意或者重大過失的主觀狀態(tài)。明確性也是競技運動規(guī)則應(yīng)當具有的性格，根據(jù)科斯定理，當事人通過談判達到效益最大化的前提之一就是權(quán)利配置的明確性。以《國際拳聯(lián)技術(shù)規(guī)則》為例，其明確規(guī)定了犯規(guī)的具體類型，并且賦予裁判員對“擊打過低”行為一定的自由裁量權(quán)。［9］

3.競技運動的裁判員

競技運動的裁判員需要充當良性互動中的司法者的角色。以我國的拳擊運動為例，成為裁判員需要經(jīng)過嚴格的培訓(xùn)、選拔，進行資格認證，并定期接受考核。［10］作為競技運動的“法官”，嚴格的認證程序造就了裁判員的專業(yè)性，從而為其做出公正的判罰提供技術(shù)保障。并且，對于賽場上出現(xiàn)的違反競技運動規(guī)則的傷害行為，專業(yè)的裁判員能及時制止，使得犯規(guī)行為的損害降到最低。

四、自甘風(fēng)險條款的主觀要件應(yīng)作限縮解釋

競技運動規(guī)則作為軟法與民法規(guī)范良性互動的結(jié)果，可以使在諸如拳擊、摔跤、搏擊等對抗性運動中的傷害行為，在符合運動規(guī)則的前提下免于承擔損害賠償?shù)姆韶?zé)任。在規(guī)范層面，為了體現(xiàn)實定法規(guī)范對習(xí)慣的尊重，應(yīng)當對自甘風(fēng)險條款中的主觀要件進行限縮解釋。只有在行為人故意（或者重大過失）地違反比賽規(guī)則做出傷害行為的情況下，才需要承擔損害賠償責(zé)任。通過限縮解釋，一方面可以體現(xiàn)出民法典對習(xí)慣的尊重，另一方面也能保證自甘風(fēng)險條款合理且有效地調(diào)整對抗性競技運動，并且發(fā)揮其促進體育活動發(fā)展的作用。