建設工程施工合同常見法律風險及防范實務

周明明

（河南長庚律師事務所，河南 濮陽 457000）

一、建設工程施工合同常見法律風險

（一）施工合同違反法律法規強制性規定的風險

建設施工合同在不同地區被許多法律和其他規范性文件所適用。關于建筑合同，根據最高人民法院2004年10月25日關于在爭議案件中適用法律問題的解釋。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，如果有下列五種情況，第一，承包人沒有足夠的資格建造一個建筑企業或高于資格標準；第二種情況是，無資格的實際建筑者向主管建筑企業借款；第三，施工應在沒有招標或投標效率低下的情況下進行；第四，承包人非法轉移建筑工程；第五，建筑合同，其中規定：承包人違反分包建筑項目，將被視為無效，并將受到法律的保護，即使它將承擔法律責任［1］。

（二）簽訂存在缺陷顯失公平的合同

建設施工公司在簽訂建設施工合同過程中處于劣勢。合同文本草案通常由甲方提供，如果建設施工企業未經詳細審查就接收發包人提交的非標準合同文本草案，則可能在簽訂的合同中存在不完整和不完善的條件，雙方權利義務不平衡。由于第三方的影響而沒有合同條款，不涉及因第三方的影響而造成的延誤或經濟損失。沒有相應的條款，如施工的保險方面，限制承包商索賠的風險轉移和業主的免責條款。一旦簽了這樣的合同，建設施工企業就要承擔很大的風險。

（三）合同履行過程中的風險

1.施工單位項目管理人員未有效實施項目管理，管理人員不在場，或工作組織指揮錯誤、疏于職守，致使任務完成不到位，發生技術質量安全事故或其他事故。

2.信用風險。由于經濟條件的變化，因此所涉人員無法支付工程費或對有擔保者的信任度低，故意拖欠工程款等目的。

3.分包風險通用。基于分包商選擇不當，將影響工程整體進度或因分包商違約、不履行分包合同而造成經濟損失；特別是發包人指定的分包商，造成這些情況是非常普遍的。

4.在有擔保人的工地上沒有有效的代表或監督者，或者是沒有效率的工程師；無法及時解決問題或支付或發出關于危險材料設備不足風險的錯誤指示的，或由于供應延誤、建筑工程經費籌措風險等原因造成的延誤供應。

二、強化施工合同管理提高風險防范

（一）強化施工合同簽訂管理

做好強化合同簽訂管理，體現了一種防患于未然的法律要求，只有把管理重點提前到合同簽訂之前和之中盡可能完善合同條款，才可能最大限度地避免漏洞預防今后可能出現的風險［2］。

1.施工企業首先要熟悉和掌握建設工程施工的有關法律法規

尊重行政許可的范圍和行業準入資格登記條件。與工程有關的法律法規是保護工程雙方利益的法律依據。建筑企業只有在以下情況下，才能提高對保護自身利益的法律的認識，才能有效控制在工程部門的方向：他們將了解、管理和遵守有關法律。

2.施工企業在投標前要對建設工程項目進行審查

承包人在投標前，必須檢查建設工程是否合法，發包人是否是工程的合法主體。除此之外，還需要了解業主的信用狀況、業主對項目的資金可用性，以及后續資金來源能否得到保障。我們要認真準備法律文件，盡最大努力做出正確的選擇，根據寫文件。對業主提出的要求，應逐項研究，并對能否達到作出承諾［3］。

3.簽訂比較完善的施工合同

這是預先防范的措施，施工企業在簽訂施工合同時，應盡量避免被提出的苛刻條件妥協。對主合同草案需要進行詳細審查，盡可能完善合同，確保公司利益得到最大程度的保護。雖然法律規定雙方具有相同的法律地位和權利，但實際上并沒有絕對的平等交流。建設施工公司的處境往往更糟，一些委托方在發出錄取通知書前，往往會對非示范文本提出嚴格的條件。合同草案要求無條件承認建筑單位，并將相當一部分風險轉讓給一個建筑單位，這是一個沒有限制的房主權利和承包商的保護。

4.要完善施工合同的簽約管理

在現代企業管理的體制中，應實行科學合理的合同管理模式。合同簽訂權具體分為合同談判權、審批權。合同承辦人員應被授予合同談判權。合同經理應對合同的真實性和可執行性負責，如開發部人員等。還有公司法律顧問負責檢查合同條款是否完整、嚴格，以及法律、指令規定的內容對應，即對合同的合法性和準確性負責。負責人或企業授權人行使批準合同的權利，以確定合同是否生效。這樣一來，公司治理機制一方面保證了合同是通過協商、審批等方式簽訂的，具體實施管理，以確保為保護公司自身利益，實行人事服務制度，加強合同簽訂管理，切實做到預警［4］。

（二）強化施工合同的履行管理做好過程控制

建筑合同簽訂后，建筑企業必須按照合同法和建筑法的規定，全面履行建筑合同的內容。施工管理是指建筑企業的管理過程。首先要控制好項目，保障工程施工的質量和安全，保障工期要求。施工單位應確保本工程的建筑安全，質量管理人員持證上崗，定期檢查管理情況，將建筑安全質量隱患扼殺在萌芽狀態，了解項目建設的順利進行第二次審查。為了使企業能夠產生利潤，它必須準備好調整成本，企業必須調整項目成本，創建完整的企業。科學的項目成本管理系統和程序，將成本控制轉移給人民通過項目成本責任制系統，然后轉移人們通過成本系統。

隨著專業化的加強，一些公司、專門分包商和各種分包商的專業化建筑工程合并承包人的關系。總承包商應負責協調和管理分包商的工作，并承擔由此造成的損失。因此，對分包合同及其工作進行了嚴格的管理。在簽訂分包合同時，應明確工程質量、安全、工期、結算付款時間、當事人等條款，并請分包商認真對待分包合同；對總承包商和分包商給予更多的關注。

三、運用法律手段合理轉移風險

（一）加強簽證管理，重視工程索賠

索賠是根據另一方當事人請求賠償的法律和合同的規定和傳統提出的，如果這不是過失，但在另一方履行合同期間承運。最重要的方法是這個建筑權是指合同賦予受害人和被侵害人的權利和權利。對于建筑公司來說，這是一種自我保護、維護合法權益、避免損失、增加利潤的手段。

提出好索賠的先決條件是簽訂合同。在簽訂合同時，承包商應提交關于項目簽證范圍和應遵循的與合同有關的程序的詳細規定，并對項目申請的內容、期限和方法制定具體的資金規則，簽證和索賠的依據。此外，在履行合同期間，承包商必須建立嚴格的數據收集和存儲系統，并且必須提供構成權利證明的原始數據。在有擔保債權人提出要求的情況下，建筑單位必須按照合同規定的程序在規定的期限內向有擔保債權人提出權利主張［5］。

（二）目前的建設施工市場上

承包商通常有義務在投標程序中提供擔保，例如建筑業的銀行擔保或投標貸款和履約擔保。但是，對于上游支付工程結算款的擔保，卻沒有相應的規定，這在一些項目中，特別是民間投資項目中，就建筑商資不抵債。其實，業主的付款保函或業主的履約保函都可以先行在民間投資項目中實施，如“三公”房地產開發商和民間投資項目。

根據有關規定，如《擔保法》所有人必須接受公司保證書或保證書，擔保權將在相對平等的基礎上為承包商提供擔保。關于中小型企業，該法還規定以工程保險形式提供抵押擔保，根據該法，建筑企業必須向在危險企業工作的工人支付事故保險費。這只是工程保險的一小部分。

比較完善的工程保險通常有建筑工程保險的，年責任險及其他類型保險公司工程保險在分散市場風險，保障工程建設的穩定發展方面發揮著重要作用。我國工程保險業務發展緩慢，這是因為保險行業沒有系統的工程保險制度，也沒有專門的工程保險法律法規，在實踐中很難開展工作。此外，引入工程保險制度是增加工程造價的需要，如何合理分擔工程造價也缺乏。

四、結語

建設施工企業要誠實守法，加強合同管理，為自身利益著想，積極防范和控制合同風險，充分運用法律手段理智地轉移風險，最大限度地維護企業的合法權益和在激烈的競爭中建筑業立于不敗之地。