就業協議的約定違約條款及其制度完善

黃柯信 毋 琦

（浙江機電職業技術學院，浙江 杭州 310053）

一、引言

在我國當前的就業體制下，畢業生就業往往先通過與用人單位簽訂就業協議來確定就業意向，用人單位在畢業生報到之后與之簽訂勞動合同。就業協議由各省、市、自治區就業主管部門或教育主管部門制定，格式不一。總體來說就業協議的條款較為簡單，對用人單位和畢業生所關注的報酬、工作時間、協議期限、服務期等內容都要通過雙方協商，在備注欄中作出約定，或者是以附加條款形式在就業協議書確定。實踐中，企業利用就業協議的附加條款以規避勞動法律的現象值得關注。

二、就業協議約定違約的情形及分析

目前用人單位簽訂就業協議時，往往備注欄中簽署了對畢業生而言更為嚴苛的條款，或是同時雙方另行簽訂培訓協議等，最常見的是約定協議期違約金條款和服務期違約金條款。

（一）約定協議期違約金條款

在就業協議中，最常見的表述是“協議期限三年，協議期違約金3000元”等諸如此類的條款。其主要作用是用人單位以約定協議期限及違約金形式，留住畢業生，降低招聘成本。在實務中，對于就業協議書中約定違約金條款的效力和公平性上有不同理解。違約金是指當事人因合同約定或者法律規定，在一方違約時向對方支付的一定數量的貨幣，是承擔違約責任的一種主要形式，體現了當事人意思自治的原則。協議期限違約金是指一方在違反協議履行期限時應當向另一方支付一定金額的貨幣。

在勞動合同中一般會約定履行期限，但雙方可以協商解除勞動合同，在一定情形下，勞動者也可單方解除勞動合同。用人單位不能以合同未到期來限制勞動者的自主擇業權。《勞動合同法》第二十五條規定：“除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔的違約金”。《勞動合同法》第二十二條規定了勞動者遵守服務期約定的義務，第二十三條規定了勞動者保守商業秘密或者競業限制約定的義務。因此，除上述兩種情況外，用人單位不得對勞動者的其他行為約定違約金，當然也不能對勞動合同期限約定違約金。

（二）約定服務期違約條款

用人單位在就業協議中約定培訓條款，成為限制畢業生流動的手段。主要方式有兩種：一是用人單位就提供的崗前培訓約定服務期；二是約定如果服務期限未滿離職須承擔全部培訓費用甚至是超過培訓費用的違約金。

《勞動合同法》第二十二條規定：“用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。”從條文可以看出，對于約定服務期的培訓是有一定限制條件的，一是用人單位須提供專項培訓費用；二是對勞動者進行的是專業技術培訓。包括專業知識和職業技能，而不是一般性崗前培訓。［1］簡單的崗前培訓并不能約定違約金。《勞動合同法》中，勞動者支付的違約金是有明確的上限標準和具體計算方式的。“違約時，勞動者所支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。”

三、就業協議中約定不合理違約條款的危害性

部分用人單位在就業協議中與畢業生約定了超過《勞動合同法》中所規定的勞動者所應承擔的義務的，那么這實際上是一種規避勞動法律，侵害畢業生勞動權利的違法行為。

（一）影響畢業生意思自治

在就業協議簽訂時，由于畢業生就業難，用人單位與畢業生因為經濟社會地位的不平等，導致在勞動力市場談判能力不相稱，畢業生在就業壓力下不得已接受某些不平等條款，畢業生的意思自治在事實上受到用人單位的影響。

（二）對畢業生有失公平

實務中，就業協議往往是約定勞動者的違約責任，是否造成用人單位實際經濟損失也在所不問。相反，對于用人單位的違約責任很少有規定，用人單位可以輕易地以情勢變更為由解除就業協議。在這樣的協議中，勞動者所失甚多所得甚少，顯失公平。

（三）侵犯畢業生擇業自主權

用人單位出于自身利益考量，在協議書中約定超越勞動合同法的違法責任，使畢業生增加了求職的難度和壓力，實際上侵害了畢業生的擇業自主權。與用人單位的管理權利相比，畢業生的自主擇業權權利的位階更高。

（四）無法律救濟渠道

有一點基本明確，勞動保障行政部門對就業協議中約定的違約條款無能為力。而學校也只能從中協調，并不可能形成有強制力的約束。教育行政部門沒有相應職能。因而對畢業生來說，救濟渠道是完全缺失的。

四、就業協議不合理違約條款存在的原因

由于就業協議的不甚明確的性質，和空白的備注條款設計，以及用人單位規避《勞動合同法》的企圖，使得畢業生在簽訂就業協議時存在一些不可避免的法律風險。

（一）就業協議本身的原因

就業協議只是我國的就業體制從計劃經濟體制向市場經濟體制過渡過程中對高校畢業生就業的一種管理方式。［2］長遠來看，就業體制必將向完全市場化階段發展。從指令分配向雙向選擇轉變的過程中教育部門定制的就業協議，實際上是過渡性就業體制下的產物，在實踐中產生了諸多的困惑和難解之題。對就業協議的性質理解不一，正是導致這一現象產生的根本原因。

（二）用人單位規避風險

《勞動合同法》頒布以來，用人單位在用工方面受到了更大的壓力。一方面用工成本要增加，二是用工自主權受到限制，不像以前那么靈活了。不少企業在到處尋覓如何應對，以規避或減輕勞動用工風險。更有部分用人單位心存僥幸，利用就業協議違約責任承擔的法律空白，以雙方協議的形式來規避法律。

（三）對就業協議的認識存在誤區

學校和學生對就業協議的認識存在兩種誤區，一是“就業協議的“虛無論”，認為就業協議沒有什么法律約束力，可有可無，怎么簽都沒有關系。導致最后承擔不利后果。二是就業協議的“夸大論”，認為就業協議的效力可以取代勞動合同，讓就業協議承載了超過其基本含義的內容。

五、完善就業協議約定違約條款的思路

在現行體制條件下，特別是嚴格的戶籍制度的藩籬還未徹底打破的條件下，就業機制仍然需要向開放的市場化發展和過渡，不能一蹴而就取消了之。而面對就業協議違約風險的現實影響，只能從現有的條件出發，圍繞學校、學生、教育主管部門等途徑加以防范。

（一）對就業協議的進行修訂

就業協議并非白紙一張，它理應具有法律效力，相關立法應彌補這一領域的空白。［3］從當前看，就業協議不能貿然取消，以修訂為宜。修訂可以從兩個方面著手：一是要明確就業協議的主體就是畢業生和用人單位雙方，有關就業協議的簽訂、生效、履行和違約等事項應當是雙方共同的意思表示，學校可作為鑒證方。二是就業協議的內容與勞動合同的內容相銜接、相一致。協議條款應具體、明確，特別是對畢業生義務的限制，應當符合《勞動法》《勞動合同法》，不得對勞動者有更高要求。同時要追求協議條款的平衡，便于執行。

（二）學校要加強對協議書的審核

在就業體制未做調整，學校從保護畢業生權益的角度出發，加強的就業協議的審核，對部分用人單位在協議中約定的不合理條款，向學生作出說明，讓學生權衡利弊。同時加強學生的法制宣傳和誠信教育，幫助學生與用人單位平等協商，達成合理的協議。

（三）建立過渡性就業協議裁決機構

可以參考勞動合同法對協調勞動關系三方機制的做法，由教育主管部門、人社監察部門、企業代表、學校代表組成協調畢業生就業的“四方機制”，同時設立由各方代表以及法律專家組成的過渡性的就業協議裁決機構。設立這種機構的目的是平衡畢業生與用人單位的關系，維護各自的核心利益。之所以是“過渡性”的，是因為從長遠看，畢業生就業作為勞動者就業的一種，也應納入勞動法律所規定的裁決機制中去。

六、結語

盡快完善就業協議制度，規范就業協議中的違約條款，使之與我國現行的就業法律形式銜接，將有助于我國高校就業體制的市場化改革，也有助于我國勞動力市場的發展。