聲音商標的顯著性探究

吳玉靜

（南京理工大學，江蘇 南京 210000）

一、問題的提出

聲音商標是從2014年5月1日開始正式納入我國的商標保護范圍的，就在此后的第三天，H公司就向商標局提出申請，將“滴滴滴滴滴滴”的聲音申請注冊商標。但是，商標局以不具有顯著性特征駁回了H公司的申請。商標評審委員認為該“滴滴滴滴滴滴”聲音過于簡單，難以使廣大用戶在聽到該聲音的時候就能識別出聲音的來源。隨后，H公司將此案訴諸某知識產權法院。最終某知識產權法院認為H公司用戶眾多，“滴滴滴滴滴滴”能夠起到區別服務來源的作用，具有顯著性特征，責令商標局重新作出裁決。但是商標局對此又存有異議，向某高級人民法院提出上訴，某高院的二審裁定維持了一審裁定。在2018年10月25日，H公司最終獲得了關于“滴滴滴滴滴滴”聲音的商標注冊。

本案的爭議主要有兩方面：一是過于簡單的聲音商標是否因為缺乏顯著性特征而不能申請商標注冊。二是商標局和商標評審委員會認為H公司申請注冊的聲音商標缺乏獨創性。本文將主要圍繞此案產生的爭議焦點進行論述。

二、聲音商標在固有顯著性與獲得顯著性中的取舍問題

商標的顯著性主要有三個功能：第一，將自己的商品或者服務與他人的商品或者服務區分開來；第二，該商標具有顯著性特征；第三，在市場流通的過程中便于讓市場主體識別。聲音商標的顯著性認定標準與其他商標的顯著性認定是有明顯區別的，大部分商標在申請注冊時需要考察的是固有顯著性，但是聲音商標如若在申請注冊時只考慮固有顯著性是存在很大問題的。

（一）固有顯著性

固有顯著性，是指商標本身所具有的顯著性特征，從該商標依附于特定的商品或者服務的時候就能夠一眼被他人識別此商品或者服務的來源，一開始就具有顯著性特征，與其他的外在因素都沒有太明顯的必然聯系。如暗示性標志、任意性標志、臆造性標志都具有比較強的固有顯著性。

（二）獲得顯著性

獲得顯著性，是指一些標志它原來是不具有顯著性特征的，而是在后來的使用過程中逐漸獲得了顯著性、為人們所熟知。獲得顯著性，其獲得顯著性的主要途徑就是生產者或者經營者在市場流通的過程中投入了大量的使用，使該標志在大眾心中獲得了較高的知名度或者影響力，從而能夠區分出商品或者服務的來源。

（三）聲音商標的顯著性取舍問題

聲音商標因為本身不可視的特殊性，在對其顯著性特征進行考察的時候與一般的商標應該有所區別。但是對于聲音商標來說，無非就是由各種音符、旋律等因素組成，包括：音樂性質的聲音；非音樂性質的聲音；音樂性質的聲音和非音樂性質的聲音的組合等。聲音商標的組成因素就與一般的常見商標的組成因素有著本質上的區別，所以在對聲音商標的顯著性特征進行考量的時候，就不能只考慮聲音商標的固有顯著性特征。

基于聲音商標的不可視特性，本身是不具有任何顯著性特征的即不具有固有顯著性特征，筆者認為，聲音商標應該采用獲得顯著性特征的標準予以認定。

三、我國聲音商標申請注冊的立法現狀及其存在的問題

（一）我國聲音商標申請注冊的立法現狀

2014年我國修訂了《商標法》，與修改之前的商標法最大的不同之處就在于對商標的可視性不再做硬性要求，其主要體現在了商標法的第八條。《商標法》的第十條是對商標使用的否定列舉，但是遺憾的是其并沒有關于聲音商標的否定式列舉。從中我們不難看出，立法還是更傾向于對傳統的商標注冊的保護，對于像聲音商標、氣味商標等這種新興的非傳統商標的保護雖然并沒有禁止其申請注冊，但是對它們的保護力度還是有待商榷。筆者認為，聲音商標雖然不是日常生活中常見的商標，但是聲音商標畢竟也是屬于《商標法》所保護的范疇的，也屬于商標的一種，在立法的時候不應該因其特殊性而有所偏頗。同時，商標注冊的審查機關在對聲音商標進行審查注冊的時候，不應因聲音商標的特殊性而不恰當地增加或者減少注冊條件。筆者認為，在我國以后的司法實踐中，結合以前的相關案例頒布司法解釋作為指導，彌補我國關于聲音商標立法的漏洞。

（二）我國聲音商標顯著性特征認定中存在的問題

1.對于聲音商標顯著性特征沒有統一的考察標準［1］。聲音商標是否具有顯著性特征，如何判斷顯著性特征是先天具有的還是在后天使用的過程中獲得的等等，這些問題都應該在立法的過程中有一個明確的規定。目前，我國對于聲音商標顯著性特征的認定還不夠清楚，關于聲音商標方面案例也很少，所以要想從個別案例中摸索出一些關于顯著性特征判斷的標準是很困難的。另一個問題就是，在我國最新修訂的《商標法》中沒有關于組合聲音商標顯著性特征的判斷標準，組合聲音商標的其他構成因素的考察、對組合聲音商標整體的考察等如何判斷都沒有詳細的規定。但是，不同的國家和地區因為國情等因素在對聲音商標的顯著性特征考察問題上采取了不同的判斷標準。我國可以申請聲音商標的注冊是從2014年才開始的，對于其他的相關規定還未明確，這就說明了一個問題：我國關于聲音商標的立法尚不完備。

2.聲音商標的注冊方式不夠清晰明確。針對聲音商標來說，主要有三種表達方式。第一種是圖文的表達方式［2］，這種方式對圖文的要求很高，但是由于一些聲音樣本它并不屬于音樂商標，這樣一來很難能夠用圖文表達出來。第二種就是描述性的表達方式，這種方式主要采用的是文字的方式來對聲音商標進行描述，只要這些文字能夠清楚、明白、準確地表達出所要申請注冊的聲音標示就可以予以批準其的申請。這種方式的要求就比較寬松了，但是也有其不足之處，因為單純的文字描述真的很難將聲音標示的特征全部表現出來。第三種就是對前兩種的結合，聲音標示進行申請注冊商標時必須有圖樣加文字，我國在實踐中更傾向于這種混合方式。

3.對通用性聲音、功能性聲音的看法有出入。通用性聲音是指人們知曉并且比較熟悉的聲音，功能性聲音是指由該聲音本身的特性或者構成元素所產生的聲音。在學界關于這兩種聲音是否能夠注冊商標存在很大的爭議，一部分學者認為是可以申請注冊商標的，另外一部分學者則認為不能。同時也有第三種觀點，就是功能性聲音是可以申請注冊聲音商標的，而通用性聲音則不能。我國《商標法》對常見的一些傳統商標的通用性標準有著比較明確的規定，但是對于聲音標示的通用性卻沒有詳細的規定。

四、我國聲音商標申請注冊制度的完善

（一）對聲音商標顯著性特征考察的標準進行統一

在聲音商標糾紛案中，對聲音標示的顯著性考察就要做到有一個統一的大前提。筆者認為，在對聲音標示顯著性進行認定的時候，首先就要區分該聲音標示是先天就具有顯著性還是在后來的使用過程中才具有的顯著性。然后在此基礎上再考察該聲音標示的事實顯著性，也就是考察該聲音標示具有顯著性特征的材料和證據。

（二）對聲音商標申請注冊的形式進行必要性選擇

聲音商標是不可視的，所以在對聲音商標申請注冊的形式上要與傳統商標有所區分。筆者認為，在對聲音商標顯著性特征的表達形式進行選擇的時候應該結合圖樣加文字的形式，圖樣主要是針對音樂型聲音標示，而非音樂聲音標示是很難能夠用圖樣的形式表達出來，這個時候文字表達形式就顯得尤為重要。

（三）對通用性聲音和功能性聲音進行區分

是否具有顯著性是商標是否能夠注冊成功的重要決定因素之一，所以在對通用性聲音和功能性聲音進行考核時就要考慮到這兩種聲音是否具有顯著性。筆者認為，功能性聲音是不能夠申請注冊商標的，因為功能性聲音是與其本身的性質或者構成因素有關。而通用性聲音是可以申請注冊商標的，雖然通用性聲音是比較常見的，但是只要該聲音標示能夠具有顯著性特征，消費者能夠區分，就可以申請注冊聲音商標。