疫情新常態下設計院轉型的工程企業總承包項目法律風險防范

魏擁春

（中國電建集團華東勘測設計研究院有限公司，浙江 杭州 311122）

一、幾個定義

（一）設計院

我國《公司法》將公司類型界定為有限責任公司及股份有限公司兩類，并無法律法規對工程行業相關企業類型加以明確區分，我國住房和城鄉建設部以資質為標準將企業劃分為工程勘察設計企業、建筑業企業及設計與施工一體化企業等，但客觀上，隨著住房和城鄉建設部關于建設工程企業資質的改革、企業所申請資質類型及業務領域的不斷豐富，大型建設工程企業間資質壁壘已不那么明顯或趨于大同，僅以資質認定企業類型有失偏頗。之所以在此簡要厘清定義，主要目的不在于清晰界定兩類企業的異同，主要在于說明設計院與工程企業在商業模式、組織架構、資質及管理體系上的側重，進而便于轉型過程中可能涉及法律風險的分析闡述。

本文所關注的擬轉型或轉型中的設計院主要是指已轉制為有限公司，充分參與市場競爭，具有一定的企業規模，轉型前勘察設計業務在主營業務收入中占絕對比例的企業。該類企業暫無施工總承包資質，擬依據《房屋建筑與市政工程總承包管理辦法》以及住房和城鄉建設部最新相關政策申請相應等級施工總承包資質，或已具備某項施工總承包資質，但實際施工管理人員及能力尚無法滿足大型項目實際施工管理需要，仍處于須與施工企業組成聯合體或將施工予以整體分包的階段。

（二）工程企業

工程企業是指以工程建設為主業，同時具備工程設計、工程全過程項目咨詢、物資材料設備采購、施工組織管理等工程項目一體化建設能力的企業。［1］業務范圍可涵蓋工程項目建設的全過程，具有極強的設計施工整合能力，既能解決目前部分項目中設計與施工現場相脫節，也能避免現場施工無法實現設計目的的弊端，從而實現項目業主的投資可控與承包企業盈利的雙贏。［2］

（三）工程總承包項目

2019年12月23日，住房和城鄉建設部和國家發改委聯合下發《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》，提到：“本辦法所稱工程總承包，是指承包單位按照與建設單位簽訂的合同，對工程設計、采購、施工或者設計、施工等階段實行總承包，并對工程的質量、安全、工期和造價等全面負責的工程建設組織實施方式?！痹摱x與2016年住房和城鄉建設部《關于進一步推進工程總承包發展的若干意見》中的定義幾乎一致。隨著多年的推進，建設項目使用工程總承包模式發承包的項目日益增多，結合《總承包管理辦法》《工程總承包合同示范文本》等規范性文件或指導文件的不斷完善，該模式日趨完善并與國際接軌，FIDIC的諸多理念及原則已被吸收進相關文件或2020新發布的《工程總承包合同示范文本》中。

但仍需要注意的是，受限于項目建設單位的認知、行政監管的體制機制以及承包商全面抗風險能力等問題，工程總承包模式在國內的發展與規范仍然有較為漫長的路途，這也給此類項目的法律風險防范提出了更為符合實際的更高要求。

同時，前述《總承包管理辦法》第一次提出了：“工程總承包單位應當同時具有與工程規模相適應的工程設計資質和施工資質，或者由具有相應資質的設計單位和施工單位組成聯合體。工程總承包單位應當具有相應的項目管理體系和項目管理能力、財務和風險承擔能力，以及與發包工程相類似的設計、施工或者工程總承包業績?！币布磳Y質的要求，后續設計院單純使用設計資質可承接的工程總承包項目范圍將進一步縮窄。

（四）不可抗力

我國《民法典》第一百八十條第二款規定：“不可抗力是不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。”《建設項目工程總承包合同示范文本》（GF-2020-0216）適用了其主要原則并進一步闡述，借鑒了國家發改委牽頭的九部委所編制《標準設計施工總承包招標文件（2012年版）》中對于不可抗力的定義并略有調整，其將“客觀情況”調整為了“自然災害和社會性突發事件”，筆者個人認為《民法典》中所述應當更為全面準確，畢竟客觀情況不應當只有自然災害或社會性突發事件，但該《總承包合同示范文本》以及《招標文件》范本定義中也有可以借鑒的部分，如明確了不可預見的判斷時間起點應為“承包人和發包人在訂立合同時”，符合不可抗力定義“不可預見”特征的立法本意，同時也列舉了地震、海嘯、瘟疫等具體情形。

二、疫情新常態中設計院轉型的幾個問題

（一）商業模式轉變導致設計院風險模式發生變化

根據全球疫情發展趨勢來看，新冠病毒肺炎疫情防控將成常態化，對于設計院轉型的工程企業來說，工程項目中勞動人員的流動、管控、物資材料設備的供應，將成為需要重點考慮的內容，并在項目經營報價中予以考慮。

在此前傳統的平行發承包模式下，勘察設計單位僅需對業主負責，承擔合同項下的勘察或設計任務，往往由于技術人員集中于單位內部辦公或僅部分需現場勘探、設代等，可以在企業總部較好開展疫情防控工作，但介入工程總承包項目后，不可避免地需派駐現場管理人員，同時對于施工方的協調與組織管理承擔連帶責任，疫情防控要求與壓力不可同日而語。

同時，傳統設計業務過程中無須過多考慮投資控制，或者說對勘察設計單位來說沒有太強的約束，勘察設計單位風險管控相對穩健。步入轉型軌道后，由于轉型前期施工管理力量相對薄弱或幾乎不具備，很難單純靠一己之力承接施工總承包任務，加之國家層面大力支持工程總承包業務模式發展，故勘察設計企業轉型的工程企業業績爆發著力點基本以工程總承包為主。而針對工程總承包合同，建設單位（業主）往往有投資控制要求，超額及限額設計相應的風險由工程總承包單位承擔，不論勘察設計單位是否單獨承接或牽頭組成聯合體，甚至僅作為聯合體成員方參與項目承接，均需承擔投資控制的義務，相較于勘察設計合同項下的義務與責任，風險是成倍增長的。

（二）部分合同范本中對于不可抗力的定義

除本文前述關于不可抗力的定義所提到兩個工程總承包合同文件示范文本中的不可抗力定義外，《建設工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）中也有關于不可抗力的定義，且與《標準設計施工總承包招標文件（2012年版）》保持了高度其他情形?！笨紤]到這兩個文件的發布主體并不一致，施工合同一致，也即：“不可抗力是指合同當事人在簽訂合同時不可預見，在合同履行過程中不可避免且不能克服的自然災害和社會性突發事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴、暴動、戰爭和專用合同條款中約定的是住房和城鄉建設部與國家市場監督管理總局發布，而標準設計施工總承包招標文件為發改委牽頭的九部委編制并發布，由此側面反映相關主管部委對不可抗力的認定是較為一致的。

但即便如此，目前市場中使用較多的總承包合同示范文本仍然為《建設項目工程總承包合同示范文本》（GF-2011-0216，2020年新修訂版前身），這就直接造成，設計院轉型的工程總承包企業的上下游合同中對于不可抗力的定義和認定，存在一定的差異。在2011年版總承包合同示范文本中，定義雖然更為廣泛，但并未直接明確“瘟疫”屬于不可抗力之一，需要承包商采取一定的證明措施向業主爭取才可獲得認定，而施工分包合同中則對此已有明確規定，若專用合同條款中對此未做明確修改，則“瘟疫”必然構成2017年版施工合同項下的不可抗力，這就導致設計院轉型的工程企業在作為工程總承包商的角色面對發包人及施工單位時，存在兩頭不一致的問題。

（三）疫情新常態下建設工程領域復工復產相關政策支持

在疫情初步得到控制并轉向常態化管控后，國家各級層面均出臺了相關的文件支持企業復工復產，國務院辦公廳、住房和城鄉建設部、財政部及國家稅務總局等部門均出臺了各自主管范圍內對工程建設領域企業復工復產的支持政策，包括精簡審批、減稅降費、金融支持等一系列措施。

同時，各地方上也出臺了相關文件，如浙江省住房和城鄉建設廳《關于全力做好疫情防控支持企業發展的通知》（浙建辦〔2020〕10號）、《關于進一步加強疫情防控切實做好房屋建筑和市政基礎設施工程開復工工作的通知》（浙建辦〔2020〕11號）等，但正如杭州市城鄉建設委員會《關于發布<杭州市新冠病毒肺炎疫情防控期間在建工程合同及工程價款調整的指導性細則>的通知》中所提到的：“積極引導建設工程合同當事人雙方友好協商、合理分擔風險和損失，減少工程結算矛盾，保證工程項目的順利實施?！闭募蛘邔τ诤贤斒氯说暮贤申P系處理，主要還是引導與建議，當然部分政府投資項目中可能也具有一定的強制執行力。

建設工程發承包合同應當充分體現民商事主體的自由意志，在合法成立并有效存續的情況下，各方正當合法權益應當得以保護，除依據合同可構成不可抗力或情勢變更外，任何第三方不得強加要求調整。因此，在企業層面獲得國家多項政策支持的情況下，各承包企業在工程建設項目層面仍然需要做大量的工作，與建設單位共同在合同層面解決疫情所帶來的法律問題。

三、一些意見建議

（一）疫情新常態下，對于設計院轉型的工程企業，在項目經營過程中的投標報價及工期響應中應當充分考慮疫情影響相關風險以及防疫費用，避免投標時未予考慮但在履約過程中發生，已無法滿足“合同簽訂時不可預見”的條件從而無法獲得價格調整或工期順延。同時，應更加注重疫情新常態下投資總額或合同限價的控制，不能單純通過“大分包”或約定由聯合體成員方施工企業承擔的方式規避，畢竟總承包單位整體責任或聯合體法定連帶責任的法律風險不可避免。

（二）具體項目合同管理層面，應當做好總分包合同的銜接，對于總承包合同項下應當由施工主體承擔的義務與責任，在聯合體實施協議或施工分包合同中予以充分體現。在總承包合同中應當爭取明確增加疫情作為不可抗力情形之一，在施工分包合同中明確承包商已經知曉目前的疫情狀況并自愿承擔可能由此造成的成本增加或工期延誤。這并非對于公平原則的違背，而是通過合同將相應風險合理分配給對風險具有直接控制力的一方承擔。

（三）《保障農民工工資支付條例》已經正式生效并實施，該條例第四章關于工程建設領域特別規定，主要對建設單位、施工總承包單位及分包單位提出了較為嚴格的要求。理論上不直接適用于工程總承包企業，但設計院轉型的工程企業為培育自身施工能力的需要一旦參與或負責施工管理，必然面臨該條例的適用，此時，對于人工費用的申請、農民工工資專戶的開立、勞資專管員及用工管理臺賬等，均應按規定執行，避免發生農民工用工法律風險。

（四）隨著國內合同及合法依規意識、國有企業經濟責任追究的進一步增強，項目執行的證據規則已變得更加的重要。因此，在項目實施過程中，工程總承包方應更加重視疫情新常態下項目履約的變更、索賠的證據收集與整理工作，目前較多項目的工期與費用索賠均在證據鏈條的完整性上有所欠缺導致無法獲得補償。

四、結語

設計院在向工程企業轉型的過程中，雖然存在以設計為龍頭引領施工的前端專業技術優勢，但又存在對施工單位管控力量與方式不足的弊端，從而存在“大分包”模式無法形成核心競爭力、聯合體模式又“聯而不合”的尷尬局面，加之疫情新形勢的影響，設計院轉型的工程企業更容易成為“夾心餅干”。因此，該類企業應當切實加強自身商務合同管理、法務管理、資源整合及采購、施工管理等工程企業所必須具備的基本能力建設，才不至于“大而不強”。同時，該類企業所面臨的問題遠不僅限于本文所述，本文部分建議尚為粗淺，相應的法律風險管控仍任重道遠。