論新著作權法中的“兜底權利”

王 遷, 聞天吉

(華東政法大學 法律學院,上海 200042)

2020年11月11日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十三次會議對《著作權法》進行第三次修正。新法對2010年《著作權法》部分條款的修訂及補充完善了著作權體系,具有實質性的進步。但新《著作權法》仍然保留第10條第17款所指的“應當由著作權人享有的其他權利”。這一條款常被學者稱為著作權的“兜底權利”。“兜底權利”的保留意味著我國立法者仍然認為作者權是開放性的,作者的權利包括但不限于第10條第1款1至16項列舉的權利類型。部分學者認同立法者的觀點①有學者認為我國著作權法應當尊重本國司法實踐中的經驗,保留彈性條款以解決立法預見性不足的問題。參見李?。骸墩撐覈鳈嗔⒎ǖ男滤悸贰?載《中國版權》2011年第5期。另有學者認為“著作權權項設置中兜底條款的適用并未打破知識產權法定主義,其不僅能夠彌補著作權法立法的缺陷,增強著作權法的穩定性和適應性,而且可以界定立法未否定的利益”。參見張俊發：《論著作權權項設置中兜底條款的適用》,載《知識產權》2018年第12期。,“兜底權利”具有正當性基礎,同時也具備一定的彈性。這種開放性制度的存在,可以使司法實踐中一些顯失公平的但卻未被列舉權利囊括的作品使用情況同樣受著作權法控制。確實,實踐中部分法院也樂于使用“兜底權利”維護著作權人的利益。但法院對于“兜底權利”的使用標準沒有清晰統一的認知,因此形成了多樣化的判決[1]。從實踐效果來看,這種制度的留存弊大于利；細究其法理基礎,這種制度在我國的設立的合理性也被逐漸削弱。

一、“兜底權利”設置原理分析

“兜底權利”規定于我國2010年《著作權法》第10條第1款第17項,表述為“應當由著作權人享有的其他權利”,新法完整保留了這一項權利的敘述。釋義者認為它應該至少包括注釋權、整理權、有線傳播權、制作錄音制品權、按照設計圖建造作品的權利,但又強調這種權利的適用應受限制,不包括我國著作權法未規定的“追續權”等權利[2]。釋義者認為設置該“兜底權利”的正當性基礎在于著作權應當覆蓋作品的新使用方式,并且從比較法上來看其他國家對于作者權利的規定也基本采取開放式規定。除了以上兩點,兜底權利的存在還利于我國履行國際條約義務：在不修改立法的情況下,通過解釋將國際條約要求締約國保護的權利納入我國著作權法體系之內。

(一)著作權應覆蓋作品的新使用方式

知識產權法就像其他部門法律的發展史一般,從18世紀到現在處于穩步而富有成效的擴張之中[3]。社會發展帶來版權問題是不可避免的,作者權利的擴張也是時代的趨勢。新技術會帶來新的作品使用方式,也正因為如此,著作權國際保護的主要公約每次修訂時會增加新的權利內容。比如版權鄰域重要的國際條約——《伯爾尼公約》的文本在每次修訂時,權利內容都有所增加。1928年《羅馬修訂文本》相較于1914年《伯爾尼附加議定書》增加了“廣播傳播權”。1948 年《布魯塞爾修訂文本》和1928年《羅馬修訂文本》相比,增加了“公開表演權”“公開朗誦權”,擴展了“廣播傳播權”。1971 年《巴黎修訂文本》明確了電影作品本身享有的著作權。《伯爾尼公約》增加權利內容通過兩種方式,或增加權利類型或擴展原有權利的內容(或表述為權能)。國際條約每次對權利類型的擴展總會引發各國代表團的爭論。知識產權權利擴張的正當性也一直是學者們討論的主題之一。

權利(right)本身包含正當之意, 權利在某種意義上是一種道德品質, 其使權利主體擁有某些東西或做某些事情是正當的和正義的[4]。自然權利理論框架下,洛克的勞動理論被廣為引用來論證著作權的正當性, 簡單而言就是作品由于摻進了作者的個人勞動從而成為作者的個人財產[5]。支持知識產權自然權利論的學者認為,當今社會中知識產權存在類型化的困難, 因此在知識產權特別法沒有明文規定的地方, 法官應當根據勞動理論這一自然權利理論, 利用傳統民法制度與理論為知識成果設置某種知識產權[6]。

基于此種自然權利理論,釋義者認為我國著作權法中“兜底權利”的存在確有必要。雖然第10條第1款第1至16項明確列舉了16項權利,但隨著社會的進步,實踐中總會出現新的作品使用方式,這種新的使用方式如果無法得到確權保護可能會給著作權人造成巨大的損失。在立法技術尚未完全成熟的現在,僅通過立法或者修法方式擴充著作權權利的實現成本過高[7]。釋義者也認為,“著作權立法有一個一般原則,凡是沒有進行明文限制,其權利歸作者”,“理論上講,作品有多少種使用方式,作者就有多少種權利”[2]66。列舉的方法無法窮盡著作權人的權利,我國著作權立法采取列舉式是為了“明確作者權利,便于適用法律”[2]61。其他釋義者也認為“兜底權利”是一項“補遺”條款,可以留下立法空間,便于國家面對新情況作出特別的、具體的規定[8]。

(二)比較法上其他國家采取開放式規定

“兜底權利”存在的另一正當性基礎來源于比較法的研究。釋義者認為“各國對作者權利的規定都是開放式的,不限于明文列舉的項目”[2]61。該說法有一定的實踐基礎,比如亞美尼亞(以不違反亞美尼亞共和國法律的其他方式和方法使用)①See Law of the Republic of Armenia of June 15, 2006, on Copyright and Related Rights (as amended on September 30, 2013), Article 13.、白俄羅斯(其他可能使用該作品的方式)②See Law on Copyright and Related Rights(No. 262-Z), Article 16.、巴西(任何其他現有的或可能發明的使用方式)③See Law No. 9.610 of February 19, 1998 (Law on Copyright and Neighboring Rights, as amended by Law No. 12.853 of August 14,2013), Art. 29.等國家在作者享有的經濟權利中規定“兜底權利”,即作者可以控制未在版權法中明確規定的作品新使用行為。有些國家雖然沒有明確規定作者享有的其他權利,但是這些國家對于傳播權的使用方式進行開放式保護。這類國家對于傳播的方式不做限定,可以是條文中沒有列舉的傳播方式,也可以是現在沒有、未來才產生的傳播方式。比如柬埔寨規定的“其他向公眾傳播作品的手段”①See Law on Copyright and Related Rights, Article 18.,再如博茨瓦納規定的“其他向公眾傳播作品的手段”②See Copyright and Neighbouring Rights Act (Chapter 68：02, as amended by Act No.6 of 2006), Article 7.等。

某些國家采取一般條款加上法定類型化權利的立法模式,具備開放性。比如德國雖然沒有明確“兜底權利”的存在,但是其在著作權法第15條概括性地規定作者享有兩大類權利：一為通過復制、發行等行為以實體形式利用作品的權利；二為通過廣播、表演等行為以非實體形式向公眾傳播作品的權利。在這兩大類權利之下,德國著作權法再通過第16至22條對每大類權利下設類型化權利,比如第16條規定的復制權,第17條規定的發行權等。德國著作權法的特點在于既規定了多項類型化的法定使用權條款,也設置了概括性的一般使用權條款[9]。德國通過一般條款的規定讓其作者權體系可以涵蓋隨著社會變遷增加的作品利用新方式,保持制度彈性。WIPO成員國類似規定不在少數,比如波斯尼亞和黑塞哥維那、科摩羅、科特迪瓦、克羅地亞、捷克共和國等國家。這些國家關于作者權利體系的規定和德國的共同點在于其版權法認為列舉的法定類型化權利僅為作者權體系的特別規定(in particular),常表述為“作者享有著作權專用權……該權利應包括：復制權……”換言之,這些國家認為作者并非只享有版權法特別規定的這幾類權利,也可以享有控制作品新使用方式的權利。

美國等判例法國家的版權法也具備一定開放性。美國關于版權權利的規定并不存在一般性條款,僅有6條類型化的權利規定,并且形式上為封閉式列舉③See 17 U.S.C.A. § 106.。但是美國對于每條款并未嚴格定義,將各種權利綜合成了幾種范圍廣泛的權利類型,這使得其可借助其判例法優勢,通過法官造法將新的作品使用方式納入既有權利體系中,不會因權利類型化不足而受到局限[10]。基于對WIPO成員國的統計可以看出確實有不少國家的著作權法/版權法為開放式規定。

(三)“兜底權利”便于我國履行國際條約義務

網絡信息技術的進步帶來了版權領域的新問題：網絡環境下作品傳輸的問題。在網絡空間中,網絡傳播作品的性質、網絡服務商的法律責任等問題都不能僅通過對傳統著作權法作擴大解釋而予以解決。世界知識產權組織為提高成員國在網絡環境下的版權保護標準,于1996年12 月20 日主持締結了《世界知識產權組織版權條約》(WIPO Copyright Treaty)。該條約第8條“向公眾傳播權”規定了既包含控制交互式傳播行為的“提供權”,又包含控制非交互式作品傳播行為的其他“向公眾傳播權”。該條款將包括網絡傳播在內的所有有線、無線傳播作品的行為均納入了著作權的控制范圍。作品具備無形性,易受到網絡傳播的侵害。在網絡普及率指數增長的情況下,該條款的制定符合時代特征,可以更為充分地保護作品權利人的利益。

具體到我國,當時我國著作權法規定的復制權等權利無法充分規制網絡交互式傳播作品的行為。雖然這類傳播行為的確包含復制(上傳)行為,但是著作權法對于復制權的保護(僅按照復制份數進行賠償)無法完全彌補權利人遭受的損失,因此2001年我國增設了“信息網絡傳播權”,“即以有線或者無線方式向公眾提供作品,使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”,用以規制這類交互式傳播的行為④參見《中華人民共和國著作權法》第10條第1款第12項。。 但WCT的“向公眾傳播權”不僅可以控制前述交互式傳播行為,它還可以控制任何有線、無線傳播的行為,比如網絡直播。

國際公約WCT要求我國對于作品的初始有線傳播也進行保護,但是2010年《著作權法》中的廣播權確實無法控制這類行為。我國2010年《著作權法》規定的“廣播權”只能控制對作品的三種廣播行為：無線廣播、對廣播的轉播以及公開播放接收到的廣播[11],而不包括初始有線傳播。如果我國對于締約國成員的相應權利不進行保護,就會導致我國違反國際條約義務。如果我國僅對締約國成員的權利進行保護,而不對我國國民進行保護,就會導致締約國成員的超國民待遇。為了避免這兩種情況,我國依托2010年《著作權法》第10條的彈性設計,通過“兜底權利”條款控制該類行為①安樂影片有限公司訴北京時越網絡技術有限公司侵犯著作權糾紛案可以視為使用“兜底權利”的實際案例。參見北京市第二中級人民法院(2008)二中民初字第10396 號民事判決書。。“兜底權利”的存在,可使我國在不修改立法的情況下,通過解釋將違反國際條約義務的風險排除,便于我國履行國際條約義務。

二、“兜底權利”的正當性逐步喪失

“兜底權利”的存在確有一定理論與實踐依據,體現出一定的合理性與正當性。但是隨著我國對于著作權權利屬性的逐漸明確,“兜底權利”的法理基礎受到沖擊；實踐中對于著作權的修改也削弱了“兜底權利”存在的合理性。因此有必要站在當下的時代背景中分析“兜底權利”留存的正當性。

(一)“兜底權利”的設置有悖于著作權法定

自然權利理論對于著作權法中的某些制度具備說服力,比如作者的精神權利,并在很大程度上幫助了版權的合理性論證,但是版權的發展軌跡并未完全遵循自然權利的軌跡[12]。洛克的勞動理論過分簡單化了勞動與財產之間的關系,財產權需要解決的不僅是勞動與物的關系,更需要解決人與人之間的關系。對于有形物而言,當有形物邊界無限大時,勞動理論難以劃定財產邊界。對于知識成果這類沒有實物形態的物而言, 這種劃界的困難就更加凸顯。并且勞動與物的混合也并不必然使人取得財產權。這就導致勞動理論無法解釋許多有價值的勞動成果不能作為作品受到著作權法的保護的原因,比如電話號碼簿等。這類顯然脫離自然狀態的東西并不能受到絕大多數國家著作權法的保護。

由于自然權利理論的不足,知識產權法學研究后期出現知識產權法定論的主張。勞動理論的缺陷需要知識產權法定主義的介入,通過立法者“提升勞動的標準和規定一系列的程序和要求來確定權利主體”[13]。知識產權是立法者對無形的利益空間的人為界定,是由法律賦予的一種支配性權利[14]。在法律規定上,表現為立法者積極設權,通過規定權利人的行為范圍的方式明晰權利界限,比如我國著作權法第10條規定的1至16項權利類型[12]136。

知識成果的產生依托于“巨人的肩膀”,因此知識消費具備公共性；知識成果的產生同樣依托于創作者的個人天賦,因此知識生產具備個體性。公共性與私權性的沖突使得“知識產權的持有帶有不正義色彩”[13]。知識成果中的抽象勞動無法量化,知識成果中的抽象勞動有多少來自于“巨人”又有多少來自于“個人”。知識成果僅能通過市場展現其價值,其價值多少來自于市場又有多少來自于制作者：市場因素對于知識成果的賦值與抽象勞動對其的賦值無法完全分離、量化。由此,立法者只能設立較為抽象的勞動標準進行權利劃分。這種抽象統一的劃分標準就導致這種權利持有帶有一定的不正義性(權利人對于權利持有帶來的金錢利潤補償并不一定實質基于其抽象勞動),因而,立法者需要進行嚴格的制度設計以避免這種不正義性的擴張。

著作權法的立法目的除了保護作者的著作權,還需要“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播,促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮”②參見《中華人民共和國著作權法(2020)》第1條。?；诖朔N立法目的,研究增設權利制度合理性時還需要考慮此種立法是否會增加社會福祉。研究尚未存在的新權利類型對社會福祉的影響是困難的。對知識產權的新使用方式的設權總會對社會公眾的利益產生一定損害。合理性需要比較的是此種設權增加的激勵作用與此種設權傷害的公眾利益的大小,兩者相加為正,即為社會福祉增加；相加為負,則社會福祉降低。這種極難量化的“計算過程”如果由司法層面針對某個案件作出,勢必是片面的、不完善的。因而利益平衡的過程只能通過擁有較為完善程序的立法、修法來進行,立法、修法中的各種制度可以保證考慮因素的完整性、利益辯論的充分性,使立法作出正確的選擇。

(二)開放式規定與“兜底權利”含義有異

對于權利類型,各國基本會采取列舉式規定以便適用,但各國對于列舉權利類型的作法存在一定差異。一些國家的法律首先賦予作者一般性、概括性的權利,然后在一般性、概括性的規則之下對該權利內容分類進行詳細規定；另一些國家的法律則沒有一般性的、概括性的權利規定,對于每種權利的內容作出詳細規定。總體而言,大陸法系國家偏向于綜合性的權利類型,英聯邦國家傾向于分散式規定[15]。

這兩種基本立法模式并不能涇渭分明地將各國著作權法體系分為封閉式和開放式。就第一種立法模式而言,某些國家比如德國,在一般性條款之后列舉部分特別需要注意(in particular)的權利類型。這樣的規定方式意味著德國后面列舉的權利類型并非對作者權的窮盡,并未完全限制作者權的范圍。第一種情況之下,還有一些國家在一般性條款之后窮盡地列舉所有能受到該國保護的作者權利類型。雖然這類國家規定作者享有利用作品的經濟權利,但是同時也限制經濟權利的范圍僅為本法律所列舉的幾類。就第二種立法模式而言,有些國家分散式列舉權利類型,但不對每種權利類型作嚴格定義,導致司法實踐中可以通過解釋將新的使用方式納入,比如美國。同種立法模式下,另一些國家列舉的權利類型則邊緣清晰,界限分明。

即使比較法上采取開放式規定的國家不在少數也不能直接推論“兜底權利”存在的合理性。大部分開放式規定與“兜底權利”的內涵截然不同。以德國為代表的著作權立法模式下的一般性、概括性條款與我國著作權法下的著作權兜底條款具有不同含義。關于一般條款和法定類型權利的關系,雷炳德教授等在其新版《著作權法》中認為司法無權任意承認法定權利類型以外的無名使用權,(法院)應當首先審查是否有相關法定權利類型；著作權法沒有明確規制的使用方式,不能簡單地基于一般條款而保留給作者[9]。雖然德國法的一般條款在一定程度上可以規制新的作品使用方式,但這種規制的前提是新使用方式可以通過解釋被明確規定的法定權利類型所涵蓋。從本質上來說,這類“開放式”立法模式仍然符合著作權法定原則。以美國為代表的對類型化權利不做嚴格限定的立法模式與我國著作權法下的著作權兜底條款同樣具有不同內涵。美國眾議院司法委員會在1909年版權法立法報告中申明美國版權法的立法不基于自然權利。美國聯邦最高法院同樣申明美國版權法從未賦予版權人完全控制所有可能的作品使用行為的權利①See Sony v. Universal City Studios, 464 U. S.417, 432-433 (1984).。依據上述案例與報告,美國版權法規定的作者權范圍僅限于法律明確規定的權利,司法并不可以依據自然權利理論創設出無限的作者使用權。

根據對WIPO成員國立法的統計,大部分國家均采取封閉式立法,采取開放式立法的部分國家僅對各類權利的范圍進行概括性規定,在這些國家中很大一部分國家對傳播權的權利范圍進行概括規定。這些國家對于傳播權(communication to public)概括規定的原因可能在于傳播權是科技進步下典型的作品新使用方式,并且這類使用方式還在不斷更新換代(從原來的廣播到現在的網播)。此為技術中立態度下的立法手段,具備一定合理性,既具備一定的發展性又不至于突破絕對權法定原則的柵欄。像我國著作權法直接規定兜底權利的國家比例極低。除了上文列舉的幾個國家,在WIPO成員國中共有8個國家明確規定了兜底權利。從整體比例來看,明確規定兜底權利的國家少之又少,且這些國家的經濟文化水平并不發達,立法技術也不具顯而易見的先進突出性,我國向這些國家學習的必要性值得商榷。在國際法視野上,其著作權權利類型均為封閉列舉式,未曾規定著作權兜底條款②除精神權利外,《伯爾尼公約》為作者設置了翻譯權、復制權、表演權等權利,未設置“兜底權利”；WCT同樣也未要求締約方的法律設置任何兜底權利條款；歐盟的相關法律,比如《信息社會版權指令》也未要求成員國提供兜底著作權保護。See Berne Convention, Articles 8, 9, 11,11 bis, 11ter, 12. 14, 14ter. See WCT, Articles 6, 7, 8；See TRIPS, Articles 9.1, 10, 11. See European Directive on the Harmonisation of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society (2001), Articles 2-4.?？傮w而言,比較法視野下的權利類型規定還是以封閉式為主,即使部分國家的規定具備一定開放性,也未曾突破著作權法定的原則。

(三)“兜底權利”為履行國際條約義務的無奈之舉

我國著作權法立法初期通常采用照搬國際條約條款的形式,這種立法模式會使立法落后于現實的發展[16]。2010年《著作權法》“廣播權”的定義是按照《伯爾尼公約》第11條“廣播和相關權”作出的較為狹窄的規定,并不包括初始有線傳播[2]63。在著作權法修改之前,WCT規定的“向公眾傳播權”無法被我國著作權法中的“廣播權”所完全涵蓋。“廣播和相關權”中的“廣播(broadcasting)” 僅指以無線方式傳送信號的行為,傳送方只包括無線電臺和電視,并不包括有線電視[17]。且廣播在英文中本身的含義就是通過無線電波遠距離傳播聲音或者圖像和聲音,有線傳播并不被認為是廣播的一種：無線傳播是任何公眾可以任意接收的,但有線傳播則需要公眾與有線傳播者訂立合同[2]63。但是《伯爾尼公約》仍然在第11條、第14條中對作品的有線傳播作出了規定,因此公約的規定仍暗含作者的有線傳播權。此后的WCT條約也進一步明確了作者享有的這類權利。

毫無疑問如果有人采取有線方式對作品進行傳播構成著作權侵權。實際上立法者在制定“廣播權”之時,已經發現廣播權以及其他幾項權利類型無法規制初始有線傳播的情況[2]61?！恫疇柲峁s》已經近50年沒有修訂,當時的傳播技術已經無法適應現實的需求。我國在借鑒國際條約時已發現條約規定的過時之處仍然堅持照抄《伯爾尼公約》的規定,不對“廣播權”進行重新定義,而是利用“兜底權利”這一模糊不清的條款來解決這一問題。

如前文所述,著作權的存在并不基于自然權利理論,其為法定權利,應當遵循絕對權法定的原則,而“兜底權利”的存在實際上違背著作權的法理基礎。因此,“兜底權利”只應在極端情況下進行適用。我國加入國際公約前必然會對條約中規定的權利與義務進行充分了解,在結合我國國情的情況下,綜合考慮是否需要成為條約的締約國。在這種情況下,我國對于國際條約給予締約國的最低標準義務應當具備完善的認知,這時國際條約中的“最低標準”得到立法者的認可上升為法定權利。因此在《著作權法》規定的權利與我國加入的國際條約的要求存在差距,可以用“兜底權利”去填補兩者之間的差距,以使我國對著作權的保護達到國際條約的要求,并避免出現“超國民待遇”[18]。但在這種情況下適用“兜底權利”實為無奈之舉,不得已而為之。好在新著作權法已經對這一問題進行修正,新著作權法第10條第11款的廣播權變更為“以有線或者無線方式公開傳播或者轉播作品”的行為。這一修改彌補了多年以來立法的漏洞,大大拓展了廣播權的規范范圍。

著作權法將初始有線傳播權利的類型化,納入廣播權的范疇,這一舉動會導致“兜底權利”無所適用。釋義者所謂的注釋權、整理權、制作錄音制片的權利等實際上都可以被前16項權利所囊括。而在16項權利類型以外可能出現的所謂新作品使用方式,如上文所述需要充分辯論其正當性后才能將其納入著作權法的保護范圍。實際上,無論是在各國的著作權法還是國際條約中,增加權利類型都需要這一過程。各國著作權法在修訂時經常會增加新的權利內容,如上文提到我國2000年修訂著作權法時增加的信息網絡傳播權。時代的發展必然會導致作品使用方式的變化,國際條約的修訂也會以此為中心展開討論,決定是否將某種新的作品使用方式納入作者權的保護范圍。各國立法者同樣也會在著作權法修訂中對此問題進行深刻討論。法律修訂過程也是各方利益博弈的過程,每個新權利的誕生總會經歷一段長時間的討論周期,在討論中利益各方會考慮這種新權利對一般公眾利益帶來的影響,考慮新權利對創作者的激勵作用等等。“兜底權利”的存在相當于把利益權衡的過程下放到司法層面,讓法院僅憑個案進行論證。這不僅不利于維護法律的嚴謹性與科學性,也會讓公眾無所適從。

綜上所述,我國著作權法的設立受到過多自然權利理論的干預,“兜底權利”的存在違背了“絕對權法定”的原則。同時比較法視野下少有國家直接規定“兜底權利”保持制度彈性,大部分國家的作者權利體系是封閉式的；國際條約中也從未出現“兜底權利”這一概念與條款。并且在新著作權法頒布之后,我國對于作者權利的規定符合國際條約的義務,“兜底權利”存在的必要性進一步削弱。

三、“兜底權利”的適用引發較多問題

基于我國民法學的重要地位,在大民法環境之下法院通常將知識產權視為民事權益的一種,傾向于按照自然權學說來解釋知識產權規則?！岸档讬嗬贝嬖跒樗痉ㄉ弦罁匀粰嗬麆撛O新的使用權提供依據。然而“兜底權利”的弊端遠不止在于違反絕對權法定原則：從實踐中可以看出“兜底權利”的存在會導致法院出現“同案不同判”的情況,產生著作權適用標準的混亂；同時法院可能會濫用“兜底權利”,把某些權利類型確定的行為均歸于“兜底權利”規制的范疇,使得“兜底權利”成為法律適用的“洼地”。

(一)“兜底權利”導致權利范圍不穩定

“兜底權利”的存在會使得法院通過片面的利益權衡對所謂“權利人”的“權利”進行保護。比如北京市仁愛教育研究所訴重慶出版社案①參見重慶市渝中區人民法院(2013)渝中知民初字第108號民事判決書。,該案中法院認為經過獨創設計的教科書屬于著作權法保護的作品,教科書編者依法享有法律賦予的著作權。依據他人編著的教科書出版同步教輔資料,屬于對教科書著作權意義上的使用,應征得教科書著作權人的同意,否則構成侵權行為。

著作權法沒有明確規定依據他人編著的教科書出版同步教輔是否需要教科書著作權人的許可。法官對此分析認為,允許他人根據自己編著的教科書出版同步教輔是教科書著作權人的一種重要財產權,屬于“兜底權利”規制的范疇②參見北京市仁愛教育研究所訴重慶出版社有限責任公司侵犯著作權糾紛案 (FBM-CLI-C-1795459),https：//www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f3314ac99d267b0197d2c62c348d302899bdfb.html,最后訪問日期2021年3月16日。。法院在該案中進行了利益權衡：編著教科書會耗費大量人力、財力和物力,編著者需要利潤來補償其付出的投入；教科書著作權人享有根據自己編著的教科書出版同步教輔,或允許他人根據自己編著的教科書出版同步教輔并獲取報酬的權利,是這種補償的正當來源③參見北京市仁愛教育研究所訴重慶出版社有限責任公司侵犯著作權糾紛案 (FBM-CLI-C-1795459),https：//www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f3314ac99d267b0197d2c62c348d302899bdfb.html,最后訪問日期2021年3月16日。。

該案中的教輔依據原告的教材編寫,教輔書中的目錄標題、章節內容和體系結構與教科書內容完全相同,并且教輔書中也大量復制了該教材的內容。事實上,本案中的教材屬于匯編作品,是匯編者把他人的文章以某種體例匯編在一起的智力成果。匯編作品的獨創性表達與文字作品、美術作品等作品的獨創性表達不同,教材作為一本匯編作品,其獨創性不在于作品內部的文字表達和遣詞造句(這些是原文章作者的獨創性表達),因此教輔書中復制的教材內容并不能體現匯編者的表達。教材匯編者的表達體現為獨創性選擇和編排下的信息集合體。既然如此,只有未經許可利用了匯編作品實質性的表達——信息集合體中能夠體現匯編者獨創性選擇和編排的相當體量后才構成對于匯編作品的侵權。教輔書中的目錄標題本身不是匯編作品,而是思想的體現；章節內容同樣也并非匯編者的實質性表達而是原文章作者的表達。除非教輔書中基本復制了教材中的文章/信息集合體,達到實質性標準時被告才構成侵權。該案的事實內容在判決書中并未完全明晰,但即使是最后那種情況,法院也應當依據案情判定被告侵犯原告的復制權或者改編權。如果被告不涉及實質性復制教材中的信息集合體,那么被告的行為至少并不受原告的著作權控制。

此案中的法官并未意識到知識產權的特性,而是將知識產權視為民事權益的一種,按照自然權利理論來解釋知識產權規則,認為著作權保護作品的所有使用行為：“教輔對教科書的使用屬于哪類使用行為是第二位的因素,第一位的因素是教輔在編寫時是否使用了教科書……如果使用了,又不屬于合理使用或者法定許可使用……未經過(權利人)許可,就是侵權使用?！雹軈⒁姳本┦腥蕫劢逃芯克V重慶出版社有限責任公司侵犯著作權糾紛案 (FBM-CLI-C-1795459),https：//www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f3314ac99d267b0197d2c62c348d302899bdfb.html,最后訪問日期2021年3月16日。法官認為著作權應當覆蓋所有作品使用行為,只要這種使用確實造成了“權利人”的損失,著作權法不對“權利人”進行保護顯失公平,即可將其納入著作權的“兜底權利”規制之中。本案很好說明了法院在針對個案進行利益平衡考慮時的不充分、不完全,也表現出法院在判案時對于權利類型的創新沖動。

(二)“兜底條款”引起法律適用的錯誤

從“教科書”案法官的說理來看,在法院審理案件的過程中,如果遇到可能引起爭議的行為或難以判定性質的行為的疑難案件時,法官可能傾向于適用“兜底權利”條款。這樣做的好處在于：法院只需要簡單論證從將可能受其他類型化著作權——如復制權、廣播權等規制的行為乃至不可能構成侵權的行為納入“兜底權利”規制的范圍。這種向“兜底權利”逃逸的裁決會導致很多“同案不同判”的情況。

筆者曾檢索法院適用第10條第1款第17項“兜底權利”條款的案例,除用該條款控制非交互式網絡傳播案件外,法院會用“兜底權利”控制使用點唱設備向客戶提供作品的行為①參見北京市石景山區人民法院(2014)石民初字第4860號民事判決書。有學者曾檢索2010～2018年涉及“兜底權利”的99份有效判決書,其中有3份關于“KTV點唱行為”的判決書中適用兜底條款保護著作權,參見王一璠《著作權權利“兜底”條款的解釋適用——基于398 份裁判文書的類型化》,載《中國出版》2019年第23期。。使用點唱設備提供作品的行為應當受到放映權或者表演權的控制,但是有法院怠于對此類行為進行分析,草草論證后便用“兜底權利”進行規制。

實踐中這種怠于將侵權行為適用類型化權利進行規范的例子并不少,比如被告未經權利人許可在網上使用美術作品,法官以“兜底權利”條款為依據判被告侵權②參見廣東省深圳市南山區人民法院民事判決書,(2012)深南法知民初字第827號。。被告在網絡上傳播原告的美術作品,符合交互式傳播的特征,顯然是受信息網絡傳播權控制的行為,法院在沒有論證這一行為是否侵犯原告信息網絡傳播權的情況下,直接適用“兜底權利”規制。這會導致在實踐中,相同的行為觸犯不同的權利類型,導致著作權適用標準的混亂,增加判案的不確定性。

除此以外,法院也會利用“兜底權利”來維護權利人的“獲得報酬權”③參見山東省高級人民法院(2008)魯民三終字第118號民事判決書。2010～2018年涉及“兜底權利”的99份有效判決書中有13份判決書的中適用兜底條款保護“獲得報酬權”,同樣參見王一璠《著作權權利“兜底”條款的解釋適用——基于398 份裁判文書的類型化》,載《中國出版》2019年第23期。。但獲得報酬權并非是一項單獨的權利,而是依附于復制權、發行權、廣播權等經濟權利而存在的。作者享有這些經濟權利,能夠通過這些經濟權利控制他人的行為,自然也能從經濟權利中獲取報酬。我國著作權法并未對每一條經濟權利規定其存在獲得報酬的權利,并不意味著作者不能從中獲得報酬。但是立法的省略卻導致司法對于這個問題產生疑問。在容易產生爭論的問題上,法院偏向于采取“安全”的做法：與其將某種行為通過精密論證歸入某類類型化權利中(存在論證錯誤的風險),倒不如為了保證判例的無爭議性適用“兜底權利”進行規制。

“兜底權利”的存在不僅會導致法院出現“同案不同判”的情況,產生著作權適用標準的混亂,法院還會為了判例的“安全”濫用“兜底權利”,把某些權利類型確定的行為全部放到“兜底權利”這個“大雜燴”中。這就使得“兜底權利”成為法律適用的“洼地”。

四、結語

我國的著作權立法,無論是法律還是條例,從頒布至今,修訂次數屈指可數。反觀德國,德國的著作權法雖然在修訂速度上落后于英國、法國和美國,但其基本保持較高頻率的修訂,具備與時俱進的創新精神。日本同樣也保持較高的修法頻率,在1989年到2009年20年間就修訂了19次著作權法。我國著作權法的第三次修訂固然有其進步之處,但其中保留“兜底權利”的規定說明我國著作權的立法仍然存在一定不足和進一步修訂的必要。我國可借鑒德國、日本等國家的經驗通過積極修法的方式來應對版權領域的新問題,而不是通過“兜底權利”的設立將問題轉移至司法層面來解決。

“兜底權利”的保留給我國司法實踐遺留了很大的問題。但著作權法的修訂剛剛完成,短時間內這種現狀無法改變。因此在司法適用中對于“兜底條款”的適用需要保持警惕,嚴格限定其使用范圍。只有在極端情況下,窮盡類型化權利后才能考慮“兜底權利”。比如著作權法增加“信息網絡傳播權”前的“王蒙訴世紀互聯通訊”案,法院曾經以兜底條款保護交互式傳播④參見北京海淀區法院(1999)海(知)初字第556號民事判決書。。再比如在原“廣播權”無法規制初始有線傳播的情況下,“央視國際網絡訴上海聚力傳媒”案中法院以兜底條款保護網絡直播⑤參見上海浦東新區法院(2013)浦民三(知)初字第241號民事判決書。。司法在“兜底權利”的適用上只有保持“惰性”,才能穩定著作權法保護的作 者權利范圍,保持法律的穩定性。