互聯網金融刑事法律風險防控調查研究

鄭錦華 肖 連 張瑩瑩 陳 菲 張 健

（福建江夏學院法學院，福建 福州 350018）

一、互聯網金融法律風險防控的概念

互聯網金融刑事法律風險，是指在傳統金融機構與互聯網企業利用互聯網技術和信息通信技術實現資金融通、支付、投資和信息中介服務的過程中出現的可能對互聯網金融活動及相關金融管理秩序、從業機構和客戶的財產權利、社會管理秩序等形成不法侵害、造成嚴重的損害后果，并引發刑事犯罪，特別是可能會導致從業機構及/或其工作人員被追究刑事責任的風險事件。

二、互聯網金融刑事法律風險的典型種類

根據課題組的檢索和調查，我們發現，互聯網金融行業的運行和市場風險在近兩年明顯加劇。具體在罪名方面，主要集中在非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪和洗錢罪方面的刑事法律風險。

（一）非法吸收公眾存款罪

我國《刑法》規定構成非法吸收公眾存款罪首先必須達到擾亂國家金融管理制度的程度，其違法行為的樣態有：

1.在未取得金融許可資格的情況下，向社會不特定對象吸收存款，擾亂金融秩序，數額巨大，引發刑事法律風險

非法吸收公眾罪客觀方面表現四個特征，即非法性、公開性、利誘性和社會性。對于特征中的“非法性”是指“未經批準，任何單位和個人不得從事吸收存款、發放貸款等商業銀行業務”。根據《商業銀行法》第二十一條規定，互聯網金融平臺未經國務院銀行保險業監督管理機構審查批準，未取得金融許可資格的情況下，不得向社會不特定對象吸收存款，擾亂金融秩序，且數額巨大。依據《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條規定的對非法吸收公眾存款的金額、人數、經濟損失數額進一步作出了規定。在互聯網金融民營企業運行過程中，起初當事人通過合法程序設立法人，通常是正常的合理的經營，而在經營過程中轉變經營方式，卻未經國務院銀行業監督管理機構批準，法律意識淡薄而陷入刑事法律風險。

2.以高額利息為誘餌，利用投資者的逐利心理進行融資

違反國家金融管理法律法規，以高額利息為誘餌，以互聯網金融民營企業為平臺，以投資理財的形式變相吸收公眾資金，且數額巨大，其行為構成非法吸收公眾存款罪。

很多平臺為了吸收資金，吸收的資金可能用于企業的生產經營或者其他用途。向社會吸收存款，資金鏈一旦出現斷裂，無論出于何種原因，投資者紛紛報案，公安機關一般都會以非法吸收公眾存款罪立案偵查。如果吸收的資金用于股票、期貨、地產等高風險行業時，則可認定其為非法集資，并根據是否具有肆意揮霍、卷款逃匿、隱匿資金等情形來判斷是否具有非法占有目的，如具有上述情形可能涉嫌非法吸收公眾存款罪。［1］

（二）集資詐騙罪

集資詐騙罪需以“非法占有”為目的，主要表現為將募集到的資金歸自己所有或任意揮霍，或占有資金后攜款潛逃等。與上述的非法吸收公眾存款罪的區分在于二者是否具有非法占有目的，但非法占有目的認定依然是當前相關案件辦理的難題。盡管在實踐中，司法機關多采用“事實上占有集資款”或者“無力返還”等客觀結果來推定行為人具有非法占有目的，雖有其合理性，但這不僅導致非法占有的認定太過寬泛，同時還容易卷入客觀歸罪的風險。因此，對于互聯網金融民營企業的經營行為是否會觸碰到非法占有目的主觀目的紅線，皆依據客觀行為看主觀目的的推定。以下闡述哪些客觀行為將會觸碰到“非法占有目的紅線”。

1.互聯網金融民營企業運行過程中，在沒有相應投入以及不具備實際履行能力的情況下，吸引人氣發放高收益、以虛增交易量和虛降資金風險來誤導投資人，短期吸收大量資金，但未用于生產經營活動并未產生實際價值，容易導致“空手套白狼”的“龐氏騙局”，［1］并在籌集資金后攜帶集資款逃匿，可認定該行為具有非法占有目的，涉及集資詐騙罪。根據《解釋》第四條的規定，前述行為可認定為“以非法占有為目的”。

2.互聯網金融民營企業經營過程中企業的行為。調研結果顯示，互聯網金融民營企業經營過程中的企業行為主要分三類：一是，歸于個人使用。二是，用于歸還債務。根據《公司法》規定，公眾的存款投入企業不可以用來償還債務，這與債權人將存款投入的目的大相徑庭，該行為會形成刑事法律風險，易被認定為集資詐騙罪。三是，攜款潛逃。此類行為會造成刑事法律風險。根據《解釋》第四條規定，行為人實施詐騙方法進行非法集資，集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的，可以認定為以非法占有為目的，以集資詐騙罪定罪處罰。

（三）洗錢罪

根據《刑法》第一百九十一條的規定，洗錢罪是指明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的違法所得及其產生的收益，而掩飾、隱瞞其來源和性質的犯罪行為。

1.利用金融機構提供的金融服務、利用空殼公司，偽造商業票據等方式，掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的行為。

虛構交易主要分為交易內容不真實和交易內容的價值不真實，互聯網金融民營企業在對交易對象身份真實性上無法得到保障，通過非真實的用戶信息完成一個或多個交易賬號的注冊開立，進而進行多個賬戶間的虛假交易，將非法所得合法化。在明知是破壞金融管理秩序犯罪的所得，為隱瞞其來源和性質提供資金賬戶、協助資金轉移，其行為已觸犯《刑法》第一百九十一條第一款第（一）項、第（三）項。

2.目前數字貨幣已經成為交付媒介和交付工具，互聯網金融民營企業通常利用數字貨幣匿名性、不可追蹤的特點，導致在數以萬計的交易記錄中難以篩別出可疑交易。正是因此，互聯網金融民營企業極有可能會將非法所得通過利用互聯網技術隱秘性的特點進行虛假交易來完成洗錢。

三、互聯網金融刑事法律風險的識別

本課題組在總結裁判文書網2018年至2020年間的具體案例后，總結出互聯網金融刑事法律風險的識別標志，主要有如下幾類：

（一）融資類方面的識別標志

我們通過對已公布案例的抽樣分析，發現企業構成本類罪名主要有以下五種：

1.通過虛構債權，利用其余關聯平臺、公司股份的方式，公開向不特定公眾承諾高額回報，誘騙其進行投資或違規銷售本企業的基金產品，以達到不法融資目的。

2.違反國家金融管理法律規定，將企業借款需求包裝成理財產品出售，或先于企業項目正式開始，預先收集資金而后向不特定社會公眾貸出，循環往復，形成企業資金池。

3.以企業需要大量資金為由，隱瞞本企業內部無盈利來源的真實情況，對外虛假宣傳其經濟實力，利用線上的互聯網平臺向不特定互聯網用戶借款，承諾到期還本付息，但無實際還款能力。

4.未經有關管理機關登記備案，冒用其實力強勁企業名稱，或提前允諾給予不特定投資人其他好處，不法集資。

5.未經管理部門批準，利用線上網貸平臺、線下借款合同方式，公開宣傳，承諾高額利息，吸收公眾存款。

本類犯罪應重點審查互聯網金融活動主體是否經過相關國家主管部門批準，該主體是否存在歸集資金、沉淀資金，致使投資人資金存在被挪用、侵占等重大風險的行為。

（二）洗錢類方面的識別標志

從2018至2020年的司法實例中來看，洗錢罪的單位主體多為銀行等金融機構或第三方支付平臺為代表的非銀行金融機構，其行為方式主要有三種：

1.明知是違法犯罪所得，個人單獨或者伙同他人，通過實際控制的其余互聯網企業、平臺隱藏財物，虛構交易，以達到掩飾違法犯罪所得的具體來源和性質的最終目的。

2.明知或應知是違法犯罪所得，使用其實際控制的其余互聯網平臺虛擬資金賬戶或利用線下實際資金賬戶，小額多筆存入相應違法犯罪所得，以達到掩飾其來源和性質的目的。

3.虛構上下游互聯網關聯公司、企業，例如公司的分公司、子公司等，多個主體做通謀虛偽表示，虛假交易，協助轉移相應違法犯罪所得，將其掩飾為正常貿易利潤。

本類犯罪應重點審查互聯網企業是否有集結來源不明的資金，并且通過各類線上、線下手段來隱藏、掩飾該資金來源的行為。

四、互聯網金融刑事法律風險的防范

針對上文中對融資類犯罪與上下游犯罪類的行為模式總結，課題組提出以下幾點規制建議：

（一）企業要堅持誠信經營的原則

通過對融資類犯罪行為模式的分析發現，在非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪中互聯網企業往往利用了互聯的虛擬性、隱蔽性作出欺詐性的一些行為，如通過虛構債權、虛假承諾高回報、隱瞞真實盈利狀況、借用其他企業名稱等等欺詐行為。企業要做到誠信經營，如實公布企業經營狀況，可大大降低被認定為刑事罪名中“以非法占有為目的”的風險，從而降低觸犯刑法的可能。

（二）對最可能涉及的相關罪名進行限制適用

基于互聯網經濟的快速發展，上述罪名法律滯后性已經顯現出來。不少學者認為上述兩罪的構成要件以及構罪標準已經不能準確評價該罪的行為，對相應罪名的認定應予以限制。

1.提高非法吸收公眾存款罪的入罪門檻

近年來，隨著互聯網的發展，用戶量的劇增，互聯網金融中常見代表眾籌、P2P網貸這些形式的網絡融資大都會有成千上萬的人參與其中，金額規模達到上千萬甚至更多，很容易被認定為“非法吸收、公開性、利誘性、社會性”的形式標準與數額標準，從而被認定為犯罪。有許多學者認為非法集資罪已不能滿足立法者的立法目的與價值，不能對當前的互聯網經濟起到有效作用，應廢止該罪名。

課題組認為，非法吸收公眾存款罪面對現有互聯網經濟只是存在一定程度的滯后性，尚不足以廢止，提高該罪名的相應認定標準即可?？梢袁F有標準的5倍來作為入罪標準，如此提高標準，可以將部分集資的行為排除在犯罪情形之外，采取行政手段進行監督管理；對于達到現有標準5倍的數額巨大行為依舊予以刑事處罰，追究刑事責任。

2.謹慎認定集資詐騙罪中的“非法占有為目的”

在司法實踐中對于“非法占有目的”的認定存在許多爭議，為防止互聯網金融案件實踐中將一些非法吸收公眾存款的行為、危害結果較小的非法集資行為誤認定為集資詐騙罪，應對“非法占有為目的”的認定采取謹慎的態度，在具體認定中采取嚴格限制來避免集資詐騙罪的“邊緣化”認定。

課題組認為具體的認定限制應從“資金無法返還原因”入手。在司法實踐中，往往僅憑“資金無法返還”的客觀結果來認定“非法占有為目的”，這明顯與主客觀相統一的標準不相符合?！百Y金無法返還”是“非法占有為目的”的必要條件，而非充分條件。只有籌資人因主觀原因如將資金用作個人揮霍，或參與高風險的投資項目，或進行違法犯罪活動時導致資金的無法返還結果，才可認定為非法占有為目的；如因客觀限制如企業生產經營活動投資資金暫時性無法返還或市場風險等客觀條件導致投資經營失敗則不能一概以非法占有為目的來認定。［1］

（三）企業、國家形成體系化監管

1.互聯網民營企業加強資金來源審查

在互聯網的隱蔽性特征下，不免會出現一些犯罪分子利用上游犯罪的贓款對經營狀況不佳的企業進行投資，一些企業因疏于審查不僅沒有走出資金短缺困境還陷入了洗錢風波，導致凍結企業資金。這對本就“經營困難”的企業而言無疑是“雪上加霜”，企業在融資時對資金來源的審查義務不可忽視，做到對違法犯罪所得資金堅決抵制，及時向有關機關舉報，做到對來源不明的資金不再使用。

2.完善市場準入機制

首先，提高市場準入門檻，降低國家機構的監管難度。當前，創辦空殼公司進行虛假交易是犯罪分子洗錢的主要手段之一。門檻的提高可以降低國家機構的監管難度，避免出現公司多而監管不到位的情況發生。其次，加強用戶準入信息的識別。歐盟規定金融支付機構平臺事前必須完成客戶信息的識別，進行評估與保存。我國目前許多機構已經基本建立了客戶信息的識別制度，比如支付寶，但還是有些未覆蓋之處，應對此作出規定，一旦出現洗錢不法行為，客戶的信息會為解決問題提供諸多便利之處。

3.引入司法機關、稅務機關協同央行形成強有力的監管力量［2］

洗錢行為對于國家的金融體系有著極強的破壞力，國家應當表明對洗錢行為的強有力態度。將司法機關、稅務機關引入監管，各機構互相協助形成一支強有力的監管力量。針對洗錢行為做到“查、控、審”體系化，在最短的時間內對洗錢行為作出相應的判罰。

五、結語

在互聯網企業頻繁觸發刑事風險的今天，如何規制風險，保證企業的運行是一項重要的課題。企業家的自覺誠信經營、及時審查義務是企業自我預防的重要途徑，國家相應法律罪名認定的限制與監管體系的完善是重要保障。