醫療侵權舉證責任分配分析

強金瑞

（中國礦業大學（北京）文法學院，北京 100000）

醫療侵權是侵權行為中的一種，其舉證責任分配方式經歷了適用舉證責任倒置原則到一般過錯原則的變化，還存在適用無過錯原則的例外情形。本文先通過對醫療侵權舉證責任的概述厘清醫療侵權舉證責任倒置方式和醫療侵權一般過錯原則的適用情形，進而分析近年來我國醫療侵權相關立法的變化和沿襲趨勢，對于醫療侵權一般過錯原則的適用進行可行性分析。通過對比醫療侵權相關歸責原則適用的利弊和爭議點提出思考性建議。

一、醫療侵權舉證責任概述

（一）醫療侵權責任的構成要件

根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條規定，一般來說，在民事訴訟中，通常遵循“誰主張，誰舉證”的舉證責任的分配原則［1］，即由提出權利請求和事實主張的一方承擔舉證責任。醫療侵權行為作為侵權行為中的一種，其舉證責任構成要件由“醫方施行了損害行為”“患方存在損害結果”“醫方的損害行為和患方的損害結果之間存在因果關系”和“醫方人員主觀上的過錯”四部分構成，但又因涉及患者人體生命健康安全，且醫學診療行為專業性強而具有特殊性，使得醫療侵權糾紛的歸責包含一般過錯責任、過錯推定責任、無過錯責任各有適用的復雜情況。

（二）醫療侵權舉證責任分配

大眾所認知的醫療侵權糾紛適用“舉證責任倒置”的出發點在于，因醫學診療行為專業性強、技術性高，在一般情況下的醫療侵權糾紛中，患方缺乏相對應的醫療知識和對其就醫機構診療機制、護理規范的了解，提出證據證明醫方在診療過程中有過失行為的難度較大。［2］診療過程中醫方相當于處于在“閉塞狀態”下操作，患方無法了解其中的細節，對于證據的把控能力為無，這使得患方的舉證能力明顯低于醫方，導致患方在舉證過程中處于下風，因而將舉證責任進行倒置以促進舉證公平。通常理解為，患者就“醫方施行了診療行為；患者受到損害”兩部分進行舉證，由醫方就“診療行為與損害后果之間存在因果關系；醫方人員有過錯”兩項進行反向證明，如醫方不能就此舉證證明，則認定患者就因果關系和主觀過錯兩部分主張成立，由此醫方承擔醫療損害賠償責任，這有利于降低患者在醫療糾紛中的舉證難度。

依最高人民法院所頒布的《關于民事訴訟證據若干規定的司法解釋》第四條第（八）項之規定，不能單單認為只要是患者到醫院就醫時與醫療機構發生糾紛，患者就不需要承擔任何證明責任，即所有的證明責任均由醫療機構承擔。《民法典· 侵權責任編》中關于醫療侵權責任的認定基本沿襲了《侵權責任法》中的內容，《侵權責任法》第五十四條規定對應了《民法典》第一千二百一十八條。醫療侵權責任和一般侵權責任一樣，歸責原則為一般過錯原則，即需要由患方證明醫方行為符合四項侵權責任要件的構成。

由此可以看出實際上醫方關于醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯的舉證是對患方所提觀點進行抗辯的反證，其本質為一般過錯原則。

（三）醫療侵權舉證責任分配方式的沿襲和變化

縱觀2002年4月施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》、2010年施行的《侵權責任法》、2017年12月發布的《關于審理醫療損害責任案件適用法律若干問題的解釋》（26條）和2021年施行的《民法典》，我國醫療類法律規范的變化，由醫方舉證責任倒置到患方一般舉證醫方反駁抗辯；由醫方承擔舉證不能的后果進而承擔侵權責任到患方承擔舉證不能的后果使其所提主張不成立；［3］由起先的極端化舉證分配，到逐漸結合醫患雙方實際的舉證能力和難度，對不利后果的合理化、科學化的綜合權衡。這些均體現了相關立法適用性不斷增強，更加趨于完備，醫患雙方擔負的舉證責任更顯公平合理。

二、醫療侵權舉證責任分配及其爭議點分析

（一）醫療侵權舉證責任分配方式利弊分析

舉證責任倒置的本意是從公平公正的角度出發，減輕在舉證過程中處于弱勢地位的患方的壓力，促進醫方在診療過程中進一步規范自身行為，提高標準，達到有效處理醫療侵權糾紛中因醫學專業化程度高造成患方舉證難的問題。但在實際診療過程中醫方與患方產生的醫療侵權糾紛問題更顯復雜，導致舉證責任倒置面臨不好的趨向——醫方負擔加重，患方過度維權。由醫方負責舉證證明其實施的診療行為和患者損害結果之間因果關系不存在和其自身無主觀過錯，很大程度上增加了醫方的負擔，從而限制了醫方診療行為的效率。從規避損害結果承擔侵權責任的后果出發，一方面，醫方通過增加檢查內容和檢查科目的方式達到對患者病情的深入了解，以期證明其已經盡到高度審慎注意義務，從而保證其在可能出現的醫療侵權糾紛乃至訴訟中處于有利地位，這造成了醫生精力轉移和醫療資源的損耗，也加重了患者的經濟負擔。［4］另一方面，由于醫學診療過程存在必然的風險，在實際就診過程中醫生往往為“保全自己”而采取相對保守的治療方式。從患方的角度出發，當其舉證責任難度降低，在醫療侵權訴訟中勝訴的可能性增大時，部分患者為了爭取自身的利益最大化，會超越合理維權的限度而過度維權，會導致醫患矛盾加劇，因過度維權導致醫方敗訴，此后果會影響該醫療機構之后采取更加側重保守型的診療舉措，也就此形成不良循環。

除醫療產品以及輸血造成的損害適用無過錯原則外，醫療技術損害、醫療倫理損害和醫療管理損害都可以被看成披著“倒置的外衣”適用或者直接適用一般過錯原則，［5］結合《民法典· 侵權責任編》，可理解為由患方進行一般舉證，由醫方就診療行為和損害結果之間不存在因果關系，其本身主觀無過錯進行反向舉證進行抗辯。其實質可看成以醫方診療全過程的事實評價供法院判定醫方是否需要承擔侵權責任，從整體來看更顯醫患雙方的公平。

（二）醫療訴訟中醫患雙方的幾個爭議焦點

在一般侵權舉證責任方式之下，也存在以下幾個爭議焦點：

1.病歷

病歷是醫療侵權責任承擔中的重要判定因素。作為記錄醫方診療行為的重要載體，病歷內容能夠決定醫患雙方責任歸屬，因此病歷本身必須完整真實，且記錄內容清晰準確。

在診療行為正當且合理的情況下，病歷上記載字跡不清、內容表述不完善容易產生歧義、漏填誤填實際診療行為等，都將導致醫方處于不利地位。由于醫方機構負責保管病歷，當保管程序不完善，因意外導致病歷及內容損壞，也會導致醫方舉證過程中處于不利地位。當醫方為了避免承擔侵權責任時，可能會非法篡改、偽造、銷毀、隱匿病歷以爭取醫療訴訟中的優勢，這將嚴重侵犯患方的合法權益。

《民法典》第一千二百二十二條、第一千二百二十五條分別從內容和時限上對病歷加以限定，對醫患雙方更顯均衡。隨著近年來診療過程中數字化就診的廣泛應用，病歷記錄電子化趨勢加深，對病歷所記載的內容會更加清晰、明確，關于病歷所記錄內容的爭議點會有效降低。

2.醫療損害鑒定

發生醫療糾紛后，如未能通過行政調解有效解決，醫患雙方都有權申請醫療損害鑒定，醫方如欲免責，應當申請鑒定其“醫療行為是否與當時醫療水平相一致、醫療行為是否符合診療規范的診療、醫療行為是否為合理診療”等，就患者狀態、醫療條件等實際情況進行舉證說明。［6］但也存在鑒定依據的標準不明確的問題，《民法典》第一千二百二十七條中“過度”的標準程度尚不能確定，即便其本身為司法判決的參考因素而非決定因素，也勢必會增大法官的自由心證難度。

3.“表見證明”與自由心證的限度

醫療訴訟中，患者提供診療行為事實和造成的損害結果，當雙方就因果關系的舉證與反證存在爭議或均舉證不能時，由法官大致推定二者存在因果關系且醫方在診療中存在主觀過錯，當醫患雙方的舉證達到“表見證明”標準呈現出相當性因果關系——“在根據一般的生活規律和事情通常的發展趨勢朝著某一結果趨向”，法官可以直接推定是否構成“過失”“有因果關系”實際存在。［7］這需要法官在沒有明確法條作為依據的情況下充分發揮自由心證的作用，合理把握裁量的標準，從一定程度上，這既減輕了患方的舉證壓力，也使得醫方在證明無因果關系、無過錯的標準達到“說服法官”的程度即可，相當于使醫患雙方舉證減壓，但由于醫學的專業性較高，各地認定標準、醫療水平不一，使影響法官心證的標準程度不同，從而使裁判的結果具有不穩定性。

4.醫方是否已盡到充分的告知說明義務

患方的病情處于非緊迫性狀態時，醫方有充足的時間履行告知說明義務，就實施手術、特殊檢查、特殊治療等流程以及醫療風險、替代醫療方案等情況向患者告知說明并取得其明確同意，體現了對保證患方的知情權的保護。《民法典》第一千二百一十九條 較《侵權責任法》第五十五條減少了書面形式的限定，降低了醫方的舉證難度。而在緊急狀態下，依照《民法典》第一千二百二十條，通過正當的程序醫方可以跳過告知環節直接采取診療救治行為。

5.醫方是否已盡到高度審慎注意義務

醫方是否已盡到高度審慎注意義務是判定其在醫療技術損害中是否存在醫療過錯的重要因素。《民法典》第一千二百二十一條“當時的醫療水平”程度的認定不同，由于專業、級別、地區和先進醫學水平應用的不同，這不僅影響了醫方是否盡到高度審慎注意義務，還影響了對醫方采取過度檢查或過度醫療的認定，進而難以認定醫方是否存在過錯。

三、對醫療侵權舉證責任分配變化的分析和思考

（一）醫療侵權糾紛中呈現的幾個趨勢

1.醫療技術水平不斷提升。如醫療人工AI智能、3D打印技術和5G遠程操控技術等新技術的發展和應用，會使得醫方治療水準更高、漏洞更少；醫療鑒定程序的完善和鑒定質量的提高，會更加真實準確地還原并分析醫方診療行為；數字化、電子化載體的應用，使醫療病歷等文書記錄瑕疵歧義更少。不斷減少醫患糾紛中的爭議點。

2.醫療立法更加趨于完善。首先，2018年《解釋》和2021年《民法典》中的醫療侵權部分的立法趨向都朝著均衡醫患雙方舉證責任，使醫療訴訟更顯公平合理的方向發展；其次，法官的醫學水平素養會逐步提升，這將使醫療判決更顯針對性和專業化。

3.醫者德行與患者素養以及雙方應具備的相應醫學素質逐步提升，醫方告知溝通有效化，患方選擇診療行為理智化，沒必要的矛盾會得到有效規避。

（二）對進一步解決醫療侵權糾紛可采取的舉措思考

綜合分析醫療訴訟中呈現的三點趨勢，可以看出醫患侵權糾紛的總體趨勢在不斷變好，但也應在立法、應用和規范的角度考慮以下幾點措施：

1.不管是醫療侵權采用一般過錯舉證還是舉證責任倒置，都應以適用性為先，在保證目前的醫療侵權舉證方式下，能夠綜合衡量醫患雙方的舉證壓力以及所要承擔的不利后果，將醫患糾紛中的爭議點控制在相對穩定的范圍內。

2.就已出現的和可能出現的特殊情況進行細化處理，如針對特殊原因導致的異變病歷或隨著某一新醫學科技的發展與應用而產生的難以適用法條解釋的新型糾紛，及時增添立法解釋作為依據和預防，確保醫療侵權相關法條的完備性和包容性。

3.強化醫療機構管理責任，提高醫方診療流程規范程度，減少醫方失誤和漏洞；切實維護醫務人員合法權益，保證其行醫無所顧慮。

4.廣泛開展普法教育和醫療常識適用教育，進一步提高民眾醫學素養和社會道德。

四、結語

醫療侵權糾紛歸責原則的適用，是從適用過錯推定原則到適用一般過錯原則的轉變。因其先后的立法變化以及新法中適用存有過錯推定的例外情形，使得實際上適用的一般過錯原則披上了“倒置的外衣”。但無論是一般過錯推定原則還是舉證責任倒置，實際上都是立法者把當時的醫患雙方的舉證能力、承擔不利后果能力以及科學技術等因素作為綜合考量的出發點，最終的目的是使患方“醫好病”，讓醫方“放心醫”，促進醫患關系的和諧，并從立法變化和實際應用效果來看，醫療侵權糾紛總體上是在向更好的趨勢發展。從而達到“以法律引導醫療規范，提素養規避醫療糾紛”，更加體現法治社會、人文社會的進步。