不作為犯罪的行為性問(wèn)題分析

王 珺

（渤海大學(xué)，遼寧 錦州 121011）

行為問(wèn)題一直是刑法學(xué)的基礎(chǔ)，被現(xiàn)代犯罪構(gòu)成理論視為犯罪及追究其刑事責(zé)任的必備要素和前提，其地位非常重要。法律社會(huì)中，犯罪行為紛繁復(fù)雜，主要包括作為和不作為兩種。作為犯罪，由于有明確導(dǎo)致不良后果的行動(dòng)，即“不當(dāng)為而為之”，對(duì)其界定較為簡(jiǎn)單，也是《刑法》定義的犯罪中的主要形式。但在對(duì)不作為犯罪的認(rèn)定上仍存在不少困難和爭(zhēng)議。

一、關(guān)于不作為犯罪是否具有行為性的爭(zhēng)議

對(duì)不作為犯罪的爭(zhēng)議主要在其是否具有行為性。持肯定態(tài)度者認(rèn)為，此類(lèi)行為屬于犯罪行為，是遵循傳統(tǒng)犯罪行為觀的，符合刑法理論的傳統(tǒng)建構(gòu)。如高銘暄教授認(rèn)為的，這是行為人負(fù)有相關(guān)義務(wù)，且能實(shí)行卻不實(shí)行的行為；楊春洗教授認(rèn)為的“消極的不履行的行為”等，都認(rèn)不作為犯罪屬于不履行義務(wù)的行為，具有行為性的本質(zhì)。而在持否定論一方，則認(rèn)為行為和不作為是兩種并列關(guān)系，應(yīng)在重構(gòu)刑法理論和犯罪行為觀的前提下去分析［1］。但就目前的刑法學(xué)發(fā)展而言，“犯罪是行為”是統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，而不作為屬于上述行為，其關(guān)鍵在于怎么去進(jìn)行科學(xué)的解讀。

二、《刑法》中的不作為概述

在刑法學(xué)中，不作為屬于危害行為，即以消極的舉動(dòng)違反法律規(guī)定，違反禁止性罪行規(guī)范，構(gòu)成“不允許不做”的犯罪行為。與作為的明確外部行動(dòng)相比，不作為并沒(méi)有實(shí)實(shí)在在的身體行動(dòng)，多指那些應(yīng)履行又能夠履行，但卻故意不履行的放任行為，與危害行為的特征相符合，具備有體性，是一種特殊的行為形態(tài)，往往涉及行為人的內(nèi)心意思表示。如故意不作為，是行為人的有意不作為；過(guò)失不作為，雖然初看似乎是行為人并沒(méi)有事先預(yù)料到而導(dǎo)致了不良后果，但事實(shí)上，行為人即使在“不做”的當(dāng)下，也仍然對(duì)“不做”可能導(dǎo)致的后果有足夠的認(rèn)識(shí)，即能意識(shí)到若自己不做，有一定可能會(huì)引起危害性結(jié)果，也就是說(shuō)，這種危害性結(jié)果是存在回避可能性的。這種情況下，不作為犯罪是成立的［2］。

生活中的每個(gè)人都是獨(dú)立的個(gè)體，相互之間會(huì)為了維持穩(wěn)定狀態(tài)而構(gòu)成以權(quán)利和義務(wù)為中心的各類(lèi)社會(huì)關(guān)系，又同時(shí)代表法律的兩個(gè)方面。如果要獲得某種權(quán)利，往往需要他人履行某種義務(wù)為必要條件，與此同時(shí)，其自身所承擔(dān)的法律義務(wù)也往往是他人獲得權(quán)利的前提。同樣，如果不履行這種義務(wù)在某種程度上對(duì)他人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)構(gòu)成了危害，即存在客觀危險(xiǎn)性，也就是不作為會(huì)對(duì)他人權(quán)利造成的侵害［3］。

根據(jù)以往各種行為理論來(lái)看，可從不同側(cè)面來(lái)認(rèn)識(shí)和理解行為，如技術(shù)層面的挖掘和價(jià)值層面的揭示等。從我國(guó)犯罪構(gòu)成理論來(lái)看，構(gòu)成要件行為無(wú)法全面判斷犯罪價(jià)值，即不具備價(jià)值判斷功能，而是僅僅屬于組成犯罪要件的諸多要素之一。所以，需要結(jié)合其他構(gòu)成要件共同判斷犯罪價(jià)值，這就需要構(gòu)成要件行為判斷上具備具體形式內(nèi)容。作為行為的重要要素，構(gòu)成要件行為有著自身特質(zhì)，具備《刑法》規(guī)范的內(nèi)容。從自然屬性來(lái)看，行為是動(dòng)態(tài)的，是行為人的外部動(dòng)作。從規(guī)范意義上看，這種構(gòu)成要件行為會(huì)對(duì)受到法律保護(hù)的利益產(chǎn)生侵害，故被《刑法》所規(guī)制。不該做而去做了的，就是違反了禁止性規(guī)范，而當(dāng)為卻不為，則違反了命令性規(guī)范，上述兩種行為均在意識(shí)支配下發(fā)生，也都導(dǎo)致了特定的外界變化。危害行為包括心素和體素，進(jìn)而對(duì)犯罪客體造成在法律規(guī)定范圍的危害，其中，心素指行為人的意識(shí)，體素指行為人的身體動(dòng)靜性。動(dòng)靜中，動(dòng)指身體的積極動(dòng)作，而靜，則是指消極的動(dòng)作。不作為并不是單純的“無(wú)”，而是未能按照法律所期待行為實(shí)施，所以，仍作為行為而存在［4］。

三、不作為犯罪的類(lèi)型

（一）純正的不作為犯罪

這類(lèi)犯罪以不作為內(nèi)容為規(guī)定，僅根據(jù)其條款描述即能被確定。對(duì)這類(lèi)不作為犯罪來(lái)說(shuō)，其所違反的是命令性規(guī)范，在處罰上一般不存在爭(zhēng)議。如遺棄罪、擅離職守罪等均屬這一范疇。法律條文上往往規(guī)定了這類(lèi)行為人需要履行的義務(wù)，行為人也具備履行的可能性，但卻沒(méi)有根據(jù)命令性規(guī)范去執(zhí)行。這些被規(guī)定的義務(wù)包括明文規(guī)定的條文，或者即使沒(méi)有寫(xiě)明但都是大眾所熟悉的，行為人在生理上具備履行義務(wù)的能力。純正的不作為犯罪均會(huì)在法律條文中以構(gòu)成要件的方式來(lái)描述違反規(guī)范義務(wù)的具體情形。

（二）純正不作為犯罪的未遂問(wèn)題

在這類(lèi)犯罪有無(wú)未遂情況上，尚存在爭(zhēng)議，主要有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在我國(guó)《刑法》中，對(duì)損害結(jié)果有著相關(guān)的條文規(guī)定，如遺棄罪的“情節(jié)惡劣”，在量上肯定了損害結(jié)果，同時(shí)也表明了必然會(huì)有“未遂”的可能性。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這是一種不以結(jié)果為要件的行為犯罪，并不存在“未遂”。根據(jù)法律規(guī)定，這類(lèi)犯罪以不履行規(guī)定的義務(wù)為構(gòu)成要件，只要不履行這類(lèi)義務(wù)即為犯罪。如前所述的遺棄罪的法律條款中，前半部分似乎只體現(xiàn)了對(duì)這種不作為的處罰，但后半段卻刻意加上了“情節(jié)惡劣”的描述，筆者認(rèn)為，這類(lèi)犯罪應(yīng)更注重由于義務(wù)的不履行而對(duì)犯罪客體造成的損害狀態(tài)，“情節(jié)惡劣”應(yīng)該是代表了犯罪的危險(xiǎn)程度，而非犯罪結(jié)果。因而，只有達(dá)到這一危險(xiǎn)程度才意味著犯罪，不應(yīng)存在“未遂”的情況［5］。

（三）不純正的不作為犯罪

這類(lèi)犯罪是不作為犯罪的核心。目前來(lái)說(shuō)，其定義主要有三種：1.行為人不為法律所期待的一定行為，因而引起一定結(jié)果的發(fā)生為真正不作為犯罪，將其限定為結(jié)果犯。2.不作為犯罪通常發(fā)生在作為實(shí)現(xiàn)的場(chǎng)合是不純正不作為犯罪，將其限定于行為犯。3.由不作為而實(shí)現(xiàn)作為形式所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的場(chǎng)合是不純正不作為犯罪，從“法規(guī)所規(guī)定的形式”來(lái)進(jìn)行把握。根據(jù)傳統(tǒng)觀點(diǎn)，純正的不作為犯罪違反了命令規(guī)范，而不純正不作為犯罪，則是類(lèi)似于作為犯罪，都違反了禁止規(guī)范，但不同的是，不純正不作為犯罪是通過(guò)不作為的形式來(lái)達(dá)到違反的效果。這類(lèi)犯罪應(yīng)從義務(wù)和作為的可能性上展開(kāi)分析，即：1.在法律上明確規(guī)定了作為義務(wù)；2.行為人在生理上完全有能力去履行相關(guān)義務(wù)；3.具有結(jié)果回避可能性；4.這種不作為和作為在構(gòu)成要件方面價(jià)值相等。

四、不作為行為性的合理建構(gòu)

從不作為的自然屬性來(lái)看，李斯特、麥茲格、邁耶等，均認(rèn)為行為受意志引發(fā)，是在意志支配下的身體運(yùn)動(dòng)，并可能造成某種外界結(jié)果，即行為犯和結(jié)果犯。這種觀點(diǎn)更為關(guān)注行為的有形性，即“動(dòng)”，不作為卻沒(méi)有那么明顯的有形性表現(xiàn)。所以，對(duì)于這些自然行為論代表學(xué)者們來(lái)說(shuō)，因?yàn)椴蛔鳛闆](méi)有明確的有形性，即無(wú)行為性。但在某種情況下，不作為仍可危害社會(huì)，因此而產(chǎn)生了“作為”和“不作為”并列的概念，即自然屬性的認(rèn)知表明，兩者的區(qū)別在于“動(dòng)”與“靜”的不同。

從社會(huì)屬性來(lái)看，犯罪是獨(dú)立的個(gè)人反對(duì)統(tǒng)治階級(jí)關(guān)系的斗爭(zhēng)，屬于統(tǒng)治和被統(tǒng)治的社會(huì)關(guān)系范疇。人本身的社會(huì)屬性，決定了對(duì)人行為的研究應(yīng)立足于社會(huì)關(guān)系。當(dāng)人之間的社會(huì)關(guān)系被法律加以確立，就形成了法律關(guān)系，存在權(quán)利和義務(wù)兩個(gè)方面，相互依賴(lài)，又相互轉(zhuǎn)化。這時(shí)，行為人的“靜”就有了社會(huì)意義，能產(chǎn)生一定社會(huì)效果，甚至可能是負(fù)面效應(yīng)，與作為一樣，可形成一定社會(huì)影響，并能被評(píng)價(jià)。

從法律屬性來(lái)看，對(duì)其的界定在于能實(shí)施卻未實(shí)施，有特定法律義務(wù)去實(shí)施卻沒(méi)有執(zhí)行，是一種靜止的消極行為，同時(shí)，這種行為違反了命令性規(guī)范，因而成為懲處的目標(biāo)。這種“無(wú)”的狀態(tài)受主觀意志支配，所以，在主觀意志上，實(shí)質(zhì)是“有”，是一種故意的不作為，或者因行為人有意識(shí)的義務(wù)卻沒(méi)能意識(shí)到，即態(tài)度上的不作為。不履行應(yīng)履行的義務(wù)，同樣是侵害社會(huì)關(guān)系的行為。

綜上所述，不作為犯罪具有行為性。對(duì)其本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，有助于具體的定罪和量刑，避免冤假錯(cuò)案，也能促進(jìn)我國(guó)《刑法》的建設(shè)發(fā)展。