界定“實(shí)行行為”的定義以及認(rèn)定“著手”的時(shí)點(diǎn)

潘文娟

（山東齊魯（棗莊）律師事務(wù)所，山東 棗莊 277000）

一、實(shí)行行為的內(nèi)涵

我國《刑法》對(duì)于“實(shí)行行為”的涵義并沒有作出明確具體的規(guī)定，而學(xué)術(shù)界通常持以下兩種觀點(diǎn)：一是，實(shí)行行為指犯罪構(gòu)成中客觀方面的行為；二是，根據(jù)《刑法》分則條文規(guī)定的行為。第一種觀點(diǎn)在定義的范圍方面相對(duì)于第二種觀點(diǎn)更加廣泛，第一種定義側(cè)重從實(shí)質(zhì)上認(rèn)定，而第二種定義側(cè)重于在形式上依據(jù)《刑法》分則的具體規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。

以第一種觀點(diǎn)定義“實(shí)行行為”，打擊犯罪范圍更廣，更有利于懲罰犯罪，但是從定義的字面上看，并不能體現(xiàn)出其與《刑法》規(guī)定的具體聯(lián)系，若其可脫離法律規(guī)定而獨(dú)立成罪，則有違反我國的罪刑法定原則之嫌。

若以第二種觀點(diǎn)定義“實(shí)行行為”，則范圍過于狹隘，不利于《刑法》的理解與適用。與第一種定義恰好相反，第二種定義強(qiáng)調(diào)《刑法》分則文本本身，即無論是對(duì)于《刑法》分則的條文的理解，還是在行為與《刑法》規(guī)定的對(duì)應(yīng)上，均以《刑法》分則條文字面意思為依歸，以文義解釋為唯一的解釋方法。但是，由于語言文字本身的不確定性、模糊性與歧義性，除最基本的文義解釋外，我們還需借助論理解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋等方法，若過于依賴文字本身，則得出的結(jié)論可能過于狹隘，不利于《刑法》的理解與適用。尤其是在各種新興犯罪模式下，若完全按照《刑法》條文的字面意思理解相關(guān)犯罪的“實(shí)行行為”，則可能出現(xiàn)某一行為在實(shí)質(zhì)上完全符合該當(dāng)性，卻仍不能認(rèn)定為“實(shí)行行為”而最終不成立相關(guān)犯罪的窘境，恐有放縱犯罪之嫌。

二、著手實(shí)行的認(rèn)定

（一）國內(nèi)關(guān)于“著手實(shí)行”的理解

1.主客觀結(jié)合說

主客觀結(jié)合說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)綜合判斷主觀方面和客觀方面。一方面，在主觀上，行為人實(shí)施特定犯罪的意思達(dá)到直接控制其客觀行為的程度，并已然通過后者開始充分體現(xiàn)出來。另一方面，在客觀上，行為人已經(jīng)開始實(shí)施該當(dāng)于特定犯罪客觀方面的行為，并且該行為已經(jīng)直接威脅到《刑法》保護(hù)的法益，甚至已然使法益遭受了現(xiàn)實(shí)損害。［1］

2.法益危害說

法益危害說認(rèn)為，當(dāng)某一行為已經(jīng)造成可能直接危害法益的危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，即已屬于著手實(shí)行，同時(shí)應(yīng)根據(jù)不同的犯罪進(jìn)行具體分析判斷，需考慮的因素包括：行為人是否已經(jīng)開始接觸或靠近犯罪對(duì)象、是否開始使用犯罪工具、是否開始利用其所預(yù)先創(chuàng)設(shè)的有利條件、是否能夠直接引起危害結(jié)果等。［2］

3.轉(zhuǎn)折點(diǎn)說

轉(zhuǎn)折點(diǎn)說認(rèn)為，著手實(shí)行，是指在整個(gè)犯罪進(jìn)程中，受到相關(guān)主體的犯意支配，行為對(duì)法益損害的危險(xiǎn)性達(dá)到現(xiàn)實(shí)緊迫的程度之時(shí)，即進(jìn)入犯罪過程中的轉(zhuǎn)折點(diǎn)，在此時(shí)點(diǎn)行為已經(jīng)符合相關(guān)犯罪的具體構(gòu)成要件，可被認(rèn)定為實(shí)行行為的著手。［3］

（二）筆者觀點(diǎn)

1.判斷依據(jù)

筆者認(rèn)為，若要認(rèn)定行為構(gòu)成《刑法》意義上的特定犯罪實(shí)行行為的著手，則其至少應(yīng)滿足以下三個(gè)條件：第一，在主觀上，行為必須表現(xiàn)出相關(guān)主體的犯罪意思，即行為在客觀上是能夠體現(xiàn)出主觀犯罪故意的。第二，在客觀上，行為除須該當(dāng)于特定犯罪的客觀方面之外，還應(yīng)具有跨階段性，屬于下一階段的開始行為。第三，在危險(xiǎn)狀態(tài)上，該行為必須已經(jīng)創(chuàng)造出直接損害法益的緊急危險(xiǎn)狀態(tài)。

2.具體認(rèn)定

在進(jìn)行具體認(rèn)定時(shí)，可以先將犯罪實(shí)行行為進(jìn)行類型化，而后針對(duì)不同類型的特點(diǎn)進(jìn)行具體分析認(rèn)定。根據(jù)罪狀行為中的單復(fù)，可以將《刑法》規(guī)定的實(shí)行行為分為單一的實(shí)行行為、復(fù)合的實(shí)行行為、擇一的實(shí)行行為和并列的實(shí)行行為。

（1）單一的實(shí)行行為。單一的實(shí)行行為，指犯罪構(gòu)成客觀方面為單獨(dú)一個(gè)自然意義上的行為，當(dāng)做出動(dòng)作或舉動(dòng)時(shí)，即已著手。除了最簡(jiǎn)單的一個(gè)動(dòng)作或舉動(dòng)外，還包含以下幾種類型：①一系列動(dòng)作或舉動(dòng)的有機(jī)結(jié)合。雖然行為由多個(gè)舉動(dòng)共同實(shí)現(xiàn)，但是這數(shù)個(gè)舉動(dòng)呈階段性的有機(jī)結(jié)合。②出于單一犯意，在整體上延續(xù)或統(tǒng)一的行為。行為人出于單一犯意，在行為過程中稍有間斷，但是短時(shí)間內(nèi)恢復(fù)繼續(xù)實(shí)施，整體上處于延續(xù)狀態(tài)?；蛟诔掷m(xù)一段時(shí)間內(nèi)，在犯罪故意不改變的情況下，僅改變行為方式，如：先徒手搏斗，然后改為使用棍棒進(jìn)行打擊，這些都屬于故意加害他人身體的行為。③重復(fù)侵害行為和多次同種行為。重復(fù)侵害行為（如：重復(fù)毆打）、多次同種行為（如：多次盜竊）等，雖然存在多個(gè)行為范式不完全相同的舉動(dòng)或動(dòng)作，但是在本質(zhì)上均屬于同一犯罪的客觀方面，因而都是該犯罪的實(shí)行行為，為單一的實(shí)行行為。④繼續(xù)犯，也稱持續(xù)犯，即從行為著手到終了，不法狀態(tài)一直處于持續(xù)不間斷狀態(tài)的犯罪，典型的如：非法拘禁罪，自行為人成功實(shí)現(xiàn)剝奪或限制他人自由時(shí)，拘禁狀態(tài)一直持續(xù)。

（2）復(fù)合的實(shí)行行為。復(fù)合實(shí)行行為在外部表現(xiàn)為前后相接，在內(nèi)部表現(xiàn)為手段和目的聯(lián)系的兩個(gè)實(shí)行行為，即手段行為和目的行為的結(jié)合構(gòu)成了其犯罪完整的實(shí)行行為，即《刑法》上所稱的“復(fù)行為犯”。例如搶劫罪，一方面要有搶奪行為，另一方面還要求有暴力、脅迫等行為同屬犯罪構(gòu)成所要求的實(shí)行行為。此類犯罪存在雙重行為，開始實(shí)行第一個(gè)行為即手段行為即為犯罪的“著手”，而犯罪既遂則有賴于目的行為的實(shí)施和完成。

（3）擇一的實(shí)行行為。擇一的實(shí)行行為，主要指選擇性罪名，不論行為人實(shí)施《刑法》條文規(guī)定的一項(xiàng)還是多項(xiàng)行為，均構(gòu)成一罪。例如，在出售、購買、運(yùn)輸假幣罪中，行為人只要實(shí)施了出售、購買、運(yùn)輸其中的一個(gè)舉動(dòng)或動(dòng)作，即認(rèn)為其已著手實(shí)行該罪。當(dāng)然，此處的“行為”不僅限于動(dòng)作或舉動(dòng)，即行為方式，也包括行為對(duì)象，以及行為對(duì)象與行為方式的結(jié)合。簡(jiǎn)而言之，只要行為人開始實(shí)施選擇性罪名中的一項(xiàng)行為，就已經(jīng)構(gòu)成著手實(shí)行相關(guān)犯罪。

（4）并列的實(shí)行行為。并列的實(shí)行行為，則意味著相關(guān)主體只有在同時(shí)作出兩個(gè)自然意義上的動(dòng)作或舉動(dòng)時(shí)，其行為才符合特定犯罪在《刑法》語境中所稱的實(shí)行行為。例如，在招搖撞騙罪中，實(shí)行行為為冒充國家機(jī)關(guān)工作人員的身份或職稱進(jìn)行詐騙，行為人既要實(shí)施詐騙，同時(shí)還要冒充國家工作人員，如此才算著手實(shí)行此罪，若僅存在詐騙行為，可能只成立詐騙罪，而非招搖撞騙罪。然而，區(qū)別于上文所稱的復(fù)合的實(shí)行行為，在并列的實(shí)行行為中，幾個(gè)行為或舉動(dòng)之間并非從屬或依附關(guān)系，不存在手段或方法和目的上的聯(lián)系，而是處于一種并列關(guān)系。

三、結(jié)論

我國《刑法》以實(shí)行行為為犯罪規(guī)制的基本形態(tài)，但在法律條文中卻未見對(duì)于“實(shí)行行為”的具體定義，學(xué)界對(duì)此并未達(dá)成一致，筆者認(rèn)為“實(shí)行行為”的涵義應(yīng)同時(shí)從形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)方面進(jìn)行雙重界定，既要在形式上屬于《刑法》規(guī)定的客觀方面的行為，也要在實(shí)質(zhì)上創(chuàng)設(shè)或增加了危險(xiǎn)，對(duì)于犯罪結(jié)果產(chǎn)生或能夠產(chǎn)生直接加功效果。對(duì)于著手實(shí)行的認(rèn)定，筆者認(rèn)為，至少應(yīng)從主觀方面、客觀方面和危險(xiǎn)狀態(tài)三個(gè)維度進(jìn)行判斷：主觀上，行為是否展現(xiàn)出行為人的犯罪企圖；客觀上，行為是否該當(dāng)于具體罪名的客觀方面且屬于下一階段的開始行為；在危險(xiǎn)狀態(tài)上，行為是否具有直接危害法益的緊迫危險(xiǎn)。