《民法典》時代公司法定代表人越權對外擔保問題探究

張偉葦

（北京市盈科（深圳）律師事務所，廣東 深圳 518000）

一、公司對外擔保的類型和有效要件

根據《公司法》第十六條的規定，公司對外提供擔保包括幾種類型，一種是公司為他人提供擔保；一種是公司為股東或者實際控制人提供擔保。本文討論的公司法定代表人越權擔保的情況包含幾種情況：一是沒有相關的公司決議，公司蓋章或者法定代表人簽字對外提供了擔保；二是法定代表人就是關聯股東，而該股東在決議中投票，并在決議上簽字了。

我們看公司對外提供有效擔保需要具備的條件，依照《公司法》第十六條的規定必須有以下幾個要素：一是公司對外提供擔保必須要經過股東會或股東大會決議；二是如果是給股東個人的關聯公司提供擔保，該股東不得參與表決；三是該項表決需要經由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。

二、《公司法》第十六條的性質

《公司法》第十六條中對公司對外擔保的問題進行了規定，但是該法條內容并不完整，雖然規定了公司對外提供擔保必須經過股東會或者股東大會決議，且關聯股東不得參與表決，但是并沒有規定如果出現了這種情況，合同的效力如何判斷，以及由此產生的法律責任由誰承擔的問題［1］。該法條用了“不得”“必須”等具有強制性的用語，并不代表著本條是效力性強制規定，這個結論我們可以從《九民紀要》第十七條中表示：《公司法》第十六條對法定代表人的代表權進行了限制［2］。根據該條規定，擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。也就是說《公司法》第十六條是一條賦權性的規范，不是效力性強制規定。

三、公司法定代表人越權擔保行為的性質及其后果

在《九民紀要》第十七條中明確表明，法定代表人未經授權擅自為他人提供擔保的，是一種越權代表行為。《民法典》實施以后，對于公司對外擔保的問題，我們應當以《民法典》第五百零四條作為此類合同的效力判斷依據。緊隨其后的《擔保制度解釋》第七條中規定兩種情形。相對人善意的情況下，擔保合同就對公司發生效力，公司應當依照合同承擔相應的擔保責任［3］。相對人非善意的情況下，后果就是擔保合同對公司不發生效力，也就是說公司不用承擔擔保責任。

四、相對人的善意與非善意如何判斷？

在判斷相對人是善意還是非善意的時候，我們認為主要依據相對人是否有審查公司決議的程序，因為這是根據《公司法》已經規定公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經過股東會或者股東大會決議，作為相對人來說在簽訂此類合同的時候必須盡到這個程度的審慎義務才能證明自己的善意［4］。

在實踐中作為相對人一方，可以從以下幾個方面來證明自己的善意：第一，必須要求擔保人提供決議。第二，為了防止出現爭議的時候相對人一方無法說明所持決議的合理來源，相對人一定要在決議的取得過程中留下相應證據［5］。比如決議文件的書面交接簽收記錄。第三，要注意決議是否達到了法定的票數。第四，要注意關聯股東是否進行了回避。

五、審查決議的例外情況

《九民紀要》第十九條和《擔保制度解釋》第八條中都對審查股東會決議的例外情況作了規定，其中《擔保制度解釋》第八條中規定“擔保合同須由單獨或者共同持有公司三分之二以上對擔保事項有表決權的股東簽字同意”。對此作者持有保留意見，因為股東會的召開是有著獨立的程序價值的，召開股東會或者股東大會的意義就在于不論股份多少，都有說話的機會，讓中小股東有機會去游說大股東不去提供該項擔保［6］。如果按照《擔保制度解釋》中認可三分之二以上有表決權的股東簽字同意就可以不審查決議，可以預見的是，掌握三分之二以上表決權的股東可以任意地去做擔保，這種情況下控股股東和中小股東之間的矛盾就會進一步激化。我們希望隨著實踐的深入這一項規定能夠得到優化。

六、非善意情況下的法律責任

如果相對人非善意，會導致擔保合同對公司不發生效力，此時如果相對人主張賠償責任的時候該由誰來承擔責任？是公司還是法定代表人個人？在《擔保制度解釋》第七條中為我們提供了答案：參照該解釋第十七條的規定處理，責任由公司來承擔，因為法定代表人個人只是公司的一個機關，不能成為無權代理承擔責任的主體，但是公司承擔責任以后，可以向法定代表人個人追究責任［7］。

雖然有了依據，但是我們還需要回答一個問題：公司承擔的責任是什么？在擔保合同對公司不發生法律效力的情況下，公司承擔的就不應該是基于合同的責任。但是《擔保制度解釋》第十七條所確定的責任是一種合同無效的責任，無效合同的前提是該無效合同對合同的當事人發生法律效力，此時承擔的責任是締約過失責任。所以雖然我們依照《擔保制度解釋》第十七條來確定法律責任，但是我們應該知道，這種責任并非締約過失責任。

七、分支機構的擔保問題

《擔保制度解釋》第十一條將公司的分支機構擔保問題分為兩類，一類是一般公司分支機構，一類是金融機構的分支機構。對于第一類分支機構對外擔保必須要經過公司的股東會或者董事會決議，如果分支機構是以公司名義對外擔保，這毋庸置疑需要公司的股東會或者董事會決議。如果分支機構以自己的名義對外提供擔保，此時分支機構的行為效力可以類推為限制民事行為能力人，如果公司對分支機構的擔保行為進行同意或者追認也需要提供股東會或者董事會決議［8］。

但是對于金融機構的分支機構，只要是在營業執照記載的經營范圍內開立的保函或者有權從事授權范圍內開立的保函就不需要公司的決議。實踐中并非所有的金融機構的分支機構都有對外擔保的權限，所以實操的時候應該重點審查營業執照上的擔保資質和授權范圍［9］。

以上就是作者對《民法典》和《擔保制度解釋》實施以后，公司法定代表人越權對外擔保所引發的法律問題進行的粗淺分析，我們可以看出后期出臺的《擔保制度解釋》對2019年的《九民紀要》又有一些修正，這說明各種觀點和看法還在博弈過程中，作者認為在充分理解法律和相關司法解釋的基礎上，隨著法律實踐的深入，大家對該問題的認識也會越來越明晰，同時一定會有新的問題出現，需要研究和思考。