《民法典》時(shí)代公司法定代表人越權(quán)對(duì)外擔(dān)保問題探究

張偉葦

（北京市盈科（深圳）律師事務(wù)所，廣東 深圳 518000）

一、公司對(duì)外擔(dān)保的類型和有效要件

根據(jù)《公司法》第十六條的規(guī)定，公司對(duì)外提供擔(dān)保包括幾種類型，一種是公司為他人提供擔(dān)保；一種是公司為股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保。本文討論的公司法定代表人越權(quán)擔(dān)保的情況包含幾種情況：一是沒有相關(guān)的公司決議，公司蓋章或者法定代表人簽字對(duì)外提供了擔(dān)保；二是法定代表人就是關(guān)聯(lián)股東，而該股東在決議中投票，并在決議上簽字了。

我們看公司對(duì)外提供有效擔(dān)保需要具備的條件，依照《公司法》第十六條的規(guī)定必須有以下幾個(gè)要素：一是公司對(duì)外提供擔(dān)保必須要經(jīng)過股東會(huì)或股東大會(huì)決議；二是如果是給股東個(gè)人的關(guān)聯(lián)公司提供擔(dān)保，該股東不得參與表決；三是該項(xiàng)表決需要經(jīng)由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。

二、《公司法》第十六條的性質(zhì)

《公司法》第十六條中對(duì)公司對(duì)外擔(dān)保的問題進(jìn)行了規(guī)定，但是該法條內(nèi)容并不完整，雖然規(guī)定了公司對(duì)外提供擔(dān)保必須經(jīng)過股東會(huì)或者股東大會(huì)決議，且關(guān)聯(lián)股東不得參與表決，但是并沒有規(guī)定如果出現(xiàn)了這種情況，合同的效力如何判斷，以及由此產(chǎn)生的法律責(zé)任由誰承擔(dān)的問題［1］。該法條用了“不得”“必須”等具有強(qiáng)制性的用語，并不代表著本條是效力性強(qiáng)制規(guī)定，這個(gè)結(jié)論我們可以從《九民紀(jì)要》第十七條中表示：《公司法》第十六條對(duì)法定代表人的代表權(quán)進(jìn)行了限制［2］。根據(jù)該條規(guī)定，擔(dān)保行為不是法定代表人所能單獨(dú)決定的事項(xiàng)，而必須以公司股東（大）會(huì)、董事會(huì)等公司機(jī)關(guān)的決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來源。也就是說《公司法》第十六條是一條賦權(quán)性的規(guī)范，不是效力性強(qiáng)制規(guī)定。

三、公司法定代表人越權(quán)擔(dān)保行為的性質(zhì)及其后果

在《九民紀(jì)要》第十七條中明確表明，法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自為他人提供擔(dān)保的，是一種越權(quán)代表行為。《民法典》實(shí)施以后，對(duì)于公司對(duì)外擔(dān)保的問題，我們應(yīng)當(dāng)以《民法典》第五百零四條作為此類合同的效力判斷依據(jù)。緊隨其后的《擔(dān)保制度解釋》第七條中規(guī)定兩種情形。相對(duì)人善意的情況下，擔(dān)保合同就對(duì)公司發(fā)生效力，公司應(yīng)當(dāng)依照合同承擔(dān)相應(yīng)的擔(dān)保責(zé)任［3］。相對(duì)人非善意的情況下，后果就是擔(dān)保合同對(duì)公司不發(fā)生效力，也就是說公司不用承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

四、相對(duì)人的善意與非善意如何判斷？

在判斷相對(duì)人是善意還是非善意的時(shí)候，我們認(rèn)為主要依據(jù)相對(duì)人是否有審查公司決議的程序，因?yàn)檫@是根據(jù)《公司法》已經(jīng)規(guī)定公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)過股東會(huì)或者股東大會(huì)決議，作為相對(duì)人來說在簽訂此類合同的時(shí)候必須盡到這個(gè)程度的審慎義務(wù)才能證明自己的善意［4］。

在實(shí)踐中作為相對(duì)人一方，可以從以下幾個(gè)方面來證明自己的善意：第一，必須要求擔(dān)保人提供決議。第二，為了防止出現(xiàn)爭議的時(shí)候相對(duì)人一方無法說明所持決議的合理來源，相對(duì)人一定要在決議的取得過程中留下相應(yīng)證據(jù)［5］。比如決議文件的書面交接簽收記錄。第三，要注意決議是否達(dá)到了法定的票數(shù)。第四，要注意關(guān)聯(lián)股東是否進(jìn)行了回避。

五、審查決議的例外情況

《九民紀(jì)要》第十九條和《擔(dān)保制度解釋》第八條中都對(duì)審查股東會(huì)決議的例外情況作了規(guī)定，其中《擔(dān)保制度解釋》第八條中規(guī)定“擔(dān)保合同須由單獨(dú)或者共同持有公司三分之二以上對(duì)擔(dān)保事項(xiàng)有表決權(quán)的股東簽字同意”。對(duì)此作者持有保留意見，因?yàn)楣蓶|會(huì)的召開是有著獨(dú)立的程序價(jià)值的，召開股東會(huì)或者股東大會(huì)的意義就在于不論股份多少，都有說話的機(jī)會(huì)，讓中小股東有機(jī)會(huì)去游說大股東不去提供該項(xiàng)擔(dān)保［6］。如果按照《擔(dān)保制度解釋》中認(rèn)可三分之二以上有表決權(quán)的股東簽字同意就可以不審查決議，可以預(yù)見的是，掌握三分之二以上表決權(quán)的股東可以任意地去做擔(dān)保，這種情況下控股股東和中小股東之間的矛盾就會(huì)進(jìn)一步激化。我們希望隨著實(shí)踐的深入這一項(xiàng)規(guī)定能夠得到優(yōu)化。

六、非善意情況下的法律責(zé)任

如果相對(duì)人非善意，會(huì)導(dǎo)致?lián)：贤瑢?duì)公司不發(fā)生效力，此時(shí)如果相對(duì)人主張賠償責(zé)任的時(shí)候該由誰來承擔(dān)責(zé)任？是公司還是法定代表人個(gè)人？在《擔(dān)保制度解釋》第七條中為我們提供了答案：參照該解釋第十七條的規(guī)定處理，責(zé)任由公司來承擔(dān)，因?yàn)榉ǘù砣藗€(gè)人只是公司的一個(gè)機(jī)關(guān)，不能成為無權(quán)代理承擔(dān)責(zé)任的主體，但是公司承擔(dān)責(zé)任以后，可以向法定代表人個(gè)人追究責(zé)任［7］。

雖然有了依據(jù)，但是我們還需要回答一個(gè)問題：公司承擔(dān)的責(zé)任是什么？在擔(dān)保合同對(duì)公司不發(fā)生法律效力的情況下，公司承擔(dān)的就不應(yīng)該是基于合同的責(zé)任。但是《擔(dān)保制度解釋》第十七條所確定的責(zé)任是一種合同無效的責(zé)任，無效合同的前提是該無效合同對(duì)合同的當(dāng)事人發(fā)生法律效力，此時(shí)承擔(dān)的責(zé)任是締約過失責(zé)任。所以雖然我們依照《擔(dān)保制度解釋》第十七條來確定法律責(zé)任，但是我們應(yīng)該知道，這種責(zé)任并非締約過失責(zé)任。

七、分支機(jī)構(gòu)的擔(dān)保問題

《擔(dān)保制度解釋》第十一條將公司的分支機(jī)構(gòu)擔(dān)保問題分為兩類，一類是一般公司分支機(jī)構(gòu)，一類是金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)。對(duì)于第一類分支機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保必須要經(jīng)過公司的股東會(huì)或者董事會(huì)決議，如果分支機(jī)構(gòu)是以公司名義對(duì)外擔(dān)保，這毋庸置疑需要公司的股東會(huì)或者董事會(huì)決議。如果分支機(jī)構(gòu)以自己的名義對(duì)外提供擔(dān)保，此時(shí)分支機(jī)構(gòu)的行為效力可以類推為限制民事行為能力人，如果公司對(duì)分支機(jī)構(gòu)的擔(dān)保行為進(jìn)行同意或者追認(rèn)也需要提供股東會(huì)或者董事會(huì)決議［8］。

但是對(duì)于金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)，只要是在營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍內(nèi)開立的保函或者有權(quán)從事授權(quán)范圍內(nèi)開立的保函就不需要公司的決議。實(shí)踐中并非所有的金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)都有對(duì)外擔(dān)保的權(quán)限，所以實(shí)操的時(shí)候應(yīng)該重點(diǎn)審查營業(yè)執(zhí)照上的擔(dān)保資質(zhì)和授權(quán)范圍［9］。

以上就是作者對(duì)《民法典》和《擔(dān)保制度解釋》實(shí)施以后，公司法定代表人越權(quán)對(duì)外擔(dān)保所引發(fā)的法律問題進(jìn)行的粗淺分析，我們可以看出后期出臺(tái)的《擔(dān)保制度解釋》對(duì)2019年的《九民紀(jì)要》又有一些修正，這說明各種觀點(diǎn)和看法還在博弈過程中，作者認(rèn)為在充分理解法律和相關(guān)司法解釋的基礎(chǔ)上，隨著法律實(shí)踐的深入，大家對(duì)該問題的認(rèn)識(shí)也會(huì)越來越明晰，同時(shí)一定會(huì)有新的問題出現(xiàn)，需要研究和思考。