我國刑事辯護律師調查取證權的完善與建議

珠勒花

（內蒙古農業大學人文社會科學學院，內蒙古 呼和浩特 010020）

一、刑事辯護律師調查取證權與實際狀況

（一）刑事辯護律師的調查取證權

根據我國刑事訴訟理論與《律師法》的相關規定，律師調查取證權是指辯護律師在刑事訴訟中，向有關單位或個人（包括證人、被害人、被害人的近親屬、被害人提供的證人）進行調查，了解案件情況，收集與案件有關的各種證據材料的權利。其目的在于證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任，是維護犯罪嫌疑人、被告人合法人身財產權益的有力武器。參照相關法律規定我們可以得知，目前中國律師調查取證的方式可以分為兩種，一種是自行調查取證；另一種是申請調查取證。第一種自行調查取證一般是指律師憑借自己的職業身份進行實踐調查的活動。第二種申請調查取證更像是對自行調查取證的補充救濟，一般行使于自行調查取證的權利行使困難或者是權利受到了侵犯之后，該種取證方式是辯護律師向司法機關提出搜集、調查相關證據材料文件的申請或請求法院通知證人出庭作證的權利。

律師調查取證權是法律賦予刑事辯護律師的一項準備性權利，是辯護權的核心附屬權能，是屬于辯護律師在開庭前做準備活動中最主要的組成部分。律師可以以不同的立場與視角介入案件，有助于了解案件的事實真相，收集一些有利于被告人的證據，還可以監督司法機關是否秉承程序正義進行刑事訴訟。因此調查取證權是辯護律師最核心的權利之一。近年來在構建“法治國家”的觀念指導下，特別是在2004年人權入憲之后我國對犯罪人的人權保障的重視程度達到了一個全新的高度。判斷一個國家的自由程度，在于看這個國家的國民對于那些有罪之人的態度①［美］艾倫的訴訟文書和證據材料。人民檢察院直接受理偵查案件移送起訴，審查起訴案件退回補充偵查、改變管轄、提起公訴的，應·?德肖微茨.最好的辯護［M］.唐交東，譯.北京：法律出版社，1994.52.，即使是處于當代，絕大多數犯罪嫌疑人、被告人的法律水平十分低下，若其為自己進行辯護的話，效果肯定不如預期。這時就是需要擁有專業知識、經過相關培訓的律師為刑事訴訟中的辯方提供有效的辯護，以此來保障犯罪嫌疑人、被告人合法權益。

（二）當前我國刑事辯護律師行使調查取證權的實際狀況

證據對于案件的定罪量刑有著極其重要的作用，為了深入探索案件的真相就必須要了解證據的運行狀況；為了保證犯罪人的合法權益就必須要保障辯護律師的調查取證權的行使狀況。特別是在刑事案件中，事實的性質認定影響著接下來對犯罪人懲罰的輕重，所以被告一方的辯護律師的辯護權的行使狀況影響著整個訴訟的結果走向。然而辯護律師在刑事訴訟中進行辯護的過程就是通過針對各式證據的搜集、提供、舉證、質證和認證等活動而開展的，若辯護律師在證據方面產生了問題，其辯護權得不到充分的發揮，甚至會影響到案件的事實認定與最后判決的公正性。然而控辯雙方的力量對比就天然的決定了辯方的絕對弱勢。有學者曾就“控辯雙方提供的證據的種類與數量”這一實務現象進行了具體的研究，結果顯示：控方所提供的證據種類繁多幾乎囊括了所有證據類型且分布均衡，數量多達1825份。反觀辯方這一邊，辯方提供的證據種類只有書證、證人證言、視聽資料與電子數據共計41份且絕大部分為書證。①韓旭，王建波.刑事庭審質證運行狀況實證研究——以100個庭審案例為樣本［J］.法治研究，2016（06）：44-55.從上述的材料中我們可以得出在證據方面控辯雙方所展現的力量對比懸殊，辯護律師調查取證權的行使還存在諸多問題。

只有切實保障辯護律師調查取證的權利，使辯方提出的證據發揮其應有的證明作用，才能讓法院的最終審判結果公平公正，進而真實有效地使刑法或是其他實體法真正地發揮作用，促進依法治國改革不斷推進與社會穩定和諧發展。辯護律師的調查取證權若能得到出色發揮，就能促進司法程序的公正。由于在刑事訴訟中控辯雙方舉證力量的天然差異，控方如果想要達到一定的目的，想要改變審判的最終走向而進行的偽造證據或違法取證等行為，無論此目的動機正當與否，這些行為都是對審判公平公正性的踐踏。如果不能切實規范保障辯護律師實質意義上的調查取證的權利，在審判過程中控辯雙方的力量對比的巨大差距將始終存在，進而導致雙方根本不能形成有效的對抗，司法公正性這一概念將一直作為一個理想存在。

二、刑事辯護律師調查取證權的現實困境

（一）在立法層面上存在的問題

1.律師調查取證權仍缺乏法律明確規定

在我國法律中關于刑事辯護律師調查取證權首次出現在1996年的《刑事訴訟法》中。后經其相關的司法解釋與法律規范的發展，較為詳細地對刑事辯護律師的調查取證權進行了規定。但是，有些文字條文在表述上依舊存在著未給予刑辯律師調查取證的自主權、法條表達模糊，籠統概括與在偵查階段辯護律師有無調查取證權的問題。許多法條的表達表述的方式使辯護律師在行使調查取證權的時候常常受限于當事人與司法機關。根據《刑事訴訟法》第43條的規定，辯護律師若想行使自身的權利，還必須要得到被調查詢問的當事人或單位與司法機關的同意與許可。如果律師在調查取證時遇上拒不配合甚至無理取鬧的有關知情人，辯護律師也將對此情況毫無辦法。還有一些極特殊的當事人與證人，需要司法機關也就是控方的許可，這樣的規定無異于重新將律師本應享有的權利奪走；在《刑事訴訟法》條文中有許多表述如“人民檢察院、人民法院認為需要調查取證的”“人民檢察院、人民法院認為確有必要的”等主觀判斷性極強的標準，這給了司法機關自主決定是否許可律師調查取證的權力、操作空間與拒絕理由。由此可見，在實踐中律師行使自身調查取證權的最終決定權依舊在司法機關手中也就是控方手里。

2.刑事辯護律師在偵查階段是否享有調查取證權存在爭議

辯護律師在偵查階段是否享有調查取證權始終存在疑問，現今對律師在偵查階段有調查取證的權利是由學者們經過對《刑事訴訟法》第39條的分析解讀，可以認為當律師需要進行取證時可以向人民檢察院或人民法院尋求調查許可，其中人民檢察院最早可以介入指導監督案件進展的時間點在刑事訴訟程序中的偵查階段，由此我們可以得出在偵查階段律師可以以律師執業證明進行自主調查取證或是申請調查取證。但是，以上內容全部來源于法律學界針對法律條文的推理與解讀，并非來源于法律的明文規定。而且根據最新的《人民檢察院刑事訴訟規則》第47條②《人民檢察院刑事訴訟規則》第47條：“自人民檢察院對案件審查起訴之日起，應當允許辯護律師查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。案卷材料包括案件當及時告知辯護律師。”明文規定律師在審查起訴階段才擁有調查取證的權利，而該《規則》作為人民檢察院的工作指南，與上文法學學界推導出來的結果完全相反。以上問題，總結下來都是在律師調查取證權在立法方面的不明確，這也直接導致了刑辯律師在正常履行其應有的權利時沒有有力的保障，而使得在實務當中產生許多律師取證難的問題。

3.來自實體法的限制——《刑法》306條

作為針對限制特定犯罪主體也就是刑事辯護律師的罪名，《刑法》第306條①《刑法》第306條：“辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。辯護人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據失實，不是有意偽造的，不屬于偽造證據。”的存在有關其內容的爭議就從未終止。第306條除了對律師違紀違法的行為沒有準確界定以外，最重要的一點就是其文字表述極為模糊，不夠具體細化，容易引起各方在理解上的不同。如“威脅”“引誘”這兩種行為就沒有具體化的界定與解釋，其中最核心的詞匯“引誘”，究竟什么樣的行為可以視為“引誘”行為，不僅在法律條文中沒有具體明確，甚至在司法解釋中也沒有進行進一步解釋規定。在此種情況下，極易出現司法機關主觀定罪的情況，進而增加了刑辯律師進行調查取證活動的風險，最終影響證據收集與審判走向。在法律實務當中，控方通常以己方所掌握的案件證據與偵查結果作為案件的事實。辯方所獲的不同證據或與控方相反的證人證言，往往會導致司法機關產生辯方律師進行了偽造證據、妨害作證的行為的懷疑。《刑法》第306條的條文規定對于辯護律師來說弊大于利，不利于刑事辯護律師正常行使其應有的調查取證權。刑事辯護律師自身的人身安全是律師行使其他一切權利的基礎，只要該罪名存在就會有大批的刑事辯護律師因擔心自身的人身安全而沒有深入調查、搜集證據，影響業內律師執業環境，形成搜集證據“點到為止”的風氣，使該調查取證權利雖有，但實為虛設。

（二）調查取證權的關聯權利的行使仍存在進步空間

我國整個刑事訴訟都是圍繞著三大司法機關在進行，辯護律師主要通過閱卷權、會見權與在場權來正常進行調查取證活動。在2012年《刑事訴訟法》第二次修正中已經將在過去實務中普遍存在的“閱卷難”與“會見難”兩大難題基本解決，但隨著實務工作的不斷推進，新問題也不斷地涌現出來。

根據《刑事訴訟法》第40條明文規定，辯護律師在審查起訴階段與審判階段享有閱卷權。因為我國刑辯律師沒有獨立偵查案件的權力，所以查閱這些與案件有關的案卷是辯護律師了解案情、全面掌握證據材料的最重要的路徑，若律師閱卷權得不到保障將直接導致調查取證工作陷入重大困難。隨著近些年來的《刑事訴訟法》與相關規定規則的不斷完善，“閱卷難”的問題也得到了較大改善，但在針對律師群體的調查表明實踐中還存在一些辯護律師行使閱卷權時產生的其他問題，表現為是否可以進一步擴大閱卷權的時間空間范圍與在閱卷時是否可以通過高新技術手段提升閱卷效率，以更進一步的細化完善辯護律師閱卷權。

此外，關于會見權，我國《刑事訴訟法》第39條明文規定，辯護律師手持三種證明證書便可以與犯罪嫌疑人進行會面，且看守機關必須配合并不可以監聽。但是嫌疑人涉及“三類案件”②危害國家安全、重大賄賂犯罪案件與恐怖活動罪.時律師請求會見時需要得到公安機關的許可。在上述《刑事訴訟法》第39條中不僅規定了律師行使會見權的條件，還同時規定了會見程序。但是在實務過程中依然有許多漏洞。部分司法機關在司法實踐中，常常會選擇對這“三類案件”進行擴大解釋。只要案件里稍有這“三類案件”的影子就會被納入這個范圍中，又或是并不按照法律規定辦事而是直接以當地司法習慣行事。

（三）辯護律師調查取證權的相關救濟措施不足

在《刑事訴訟法》第49條、《人民檢察院刑事訴訟規則》第57條、58條都明文規定了當辯護律師正當行使其訴訟權利時，認為其遭到司法機關阻礙的救濟規定，但是這幾項相關規定只是針對辯護律師的訴訟權利，并沒有將保護律師的調查取證權包括在內。由此可見，現行的法律法規中并沒有涉及保障辯護律師調查取證權的救濟權。

在法律實務操作下，人民檢察院作為控方與辯方律師有著天然對抗關系，同時因其各方面監督機制有所不足，導致了個別檢察機關在面對辯護律師的控告與申訴時，不能及時有效做出答復與解決問題。檢察機關有著打擊犯罪、維護社會和諧穩定等任務，同時又有著保障辯護律師合法權利的任務，在實務中，要做好控方的工作有效地打擊犯罪的同時，還要保障辯方律師的合法權利不被侵害。這樣在一定程度上相反相對抗的任務內容，讓檢察機關在工作時難以把握平衡控辯雙方力量的力度，進而影響后期案件審判的結果。

三、完善刑事辯護律師調查權取證權的建議

（一）立法層面

1.完善法律關于律師調查取證權的表述

我國《刑事訴訟法》缺少除關于辯護律師向人民法院、人民檢察院申請調查取證以外的其他相關補充性規定。例如，如果人民法院、人民檢察院許可該調查取證的申請的實質性條件是什么；如果被人民法院、人民檢察院拒絕以后救濟的途徑又是什么。以上這些與調查取證權息息相關的規定，我國法律法規規定不是缺失，就是表述模糊。筆者認為未來立法可以從以下幾點入手：一是明確人民法院、人民檢察院應當許可與拒絕辯護律師調查請求的實質要件。將實質條件公示于社會大眾，有利于辯護律師在申請前分析辯方情況做好必要準備，促進了辯護律師申請的積極性，同時也有效減少了人民法院、人民檢察院無理由拒絕辯護律師申請的情況發生。與現行刑事訴訟法中如“確有必要”等主觀許可要件相比要更加合理；二是明確人民法院、人民檢察院不合理拒絕后其法律責任與辯護律師的救濟申請程序。該條主要針對法檢兩大司法機關，要求其謹慎做出拒絕辯護律師請求的決定。當辯護律師認為自身的合法合理訴求被無理拒絕時，辯護律師有權請求上級機關對該拒絕決定進行調查，如因人民法院、人民檢察院的過錯導致有利于辯方的關鍵證據毀損滅失的，辯方可以以此為由，要求二審法院根據疑罪從無的原則對原審進行改判或發回原法院重審。

2.明確辯護律師在偵查階段的調查取證權

偵查階段是刑事訴訟中公權力正式介入案件、調查案件的第一階段，此階段距離刑事案件發生的時間段最近，是調查收集證據黃金階段。在此階段，控方可以依職權自然的開啟偵查活動，如果辯方律師在此階段也能加入證據搜集調查活動中來，將能保障控辯雙方證據搜集的全面性，有助于審判機關對案件事實真相的全面把握，保證最終判決的公平公正，進而進一步保障犯罪嫌疑人的人權。

將辯護律師調查取證權延長至偵查階段，有效平衡控辯雙方證據力量上的不足，也將對懲罰犯罪與保障人權作出積極影響。筆者認為，有必要將《刑事訴訟法》的相關法規進行修改：一是在《刑事訴訟法》第38條中加入“辯護律師在偵查期間可以獨立對案件證據進行收集、調查活動”；二是在《刑事訴訟法》第43條中加入“辯護律師可以申請偵查機關收集、調取證據”。辯護律師在偵查階段有自主調查與申請國家機關調查的權利，使辯護律師在實質上擁有了在偵查階段時的調查取證權。三是在《律師法》第35條中也加入上述兩點內容，《律師法》作為專門規范律師從事法律職業活動的法律，同《刑事訴訟法》一致防止兩法之間有規定沖突。

3.調整修改《刑法》306條的規定

筆者認為，《刑法》第306條只針對辯護律師的調查取證活動進行限制而沒有限制司法機關的規定十分不合理也不能平衡控辯雙方需求，應對法條進行部分改造，來實現現代司法實踐的需求。第一，將《刑法》第306條中“引誘”二字去掉。該行為沒有明確闡述什么樣的行為會被作為“引誘”行為。所以必須去除“引誘”這一主觀性很強的模糊表述，或明確“引誘”的具體表現形式；第二，設定相關的入罪條件與處罰程序。為了降低辯護律師執業的潛在風險，防止司法機關盲目定罪，同時更好地區分行為是違反職業道德或是觸及刑事案件。筆者建議針對《刑法》第306條進行適用時應滿足以下任一條件：情節特別嚴重；產生嚴重后果；造成嚴重社會影響。只有滿足以上三個條件，才可對辯護律師進行刑事處罰。為了保證該類案件審判公正有效，應相對應的完善審判處罰程序。筆者建議，針對涉嫌觸犯《刑法》第306條的律師，在司法機關強制力介入以前，應由當地律師協會組成專門的調查小組優先進行調查。該小組人員組成應在社會各界法律從業者中選出，如律師代表、司法人員代表和法學學者代表等組成。調查結果若辯護律師行為情節較輕、沒有造成嚴重后果影響不大的，應當適用懲罰較輕的《律師法》或其他法律，充分發揮刑法的謙抑性。如果調查結果恰恰相反，當地律師協會則可以正式將該案移交給司法機關走正常司法程序。

（二）進一步保障調查取證權關聯權利的實現

1.閱卷權

在2012年修改后的《刑事訴訟法》中，“閱卷難”的問題已經在立法層面上得到妥善解決。但是只有相關立法是不足以有效保障辯護律師合法權利的行使，還需要在司法實務工作中規范監督并進一步細化閱卷過程細節。筆者建議，第一，將辯護律師閱卷權擴大至偵查逮捕階段，使辯護律師有權通過人民檢察院的審查許可，接觸到偵查機關批準逮捕犯罪嫌疑人的資料。從而擴大辯護律師在偵查階段的調查取證權限，更好地保障犯罪嫌疑人合法人權，同時也起到了監督偵查機關在辦案過程中的偵查程序問題。第二，引入攝像記錄儀等電子設備，利用攝像頭、錄音機等將整個閱卷過程記錄保存，內容雙方各一份，以此來督促司法工作人員和辯護律師雙方都能規范工作。第三，引入案卷數據庫。隨著信息化的普及，案件相關信息呈幾何倍數增長。我國應構建相應的案卷數據庫，將相關案情整理上傳至云端，辯護律師只需向人民法院、人民檢察院申請“數據訪問權”便可通過計算機上的檢索與復制粘貼等功能進行快速高效的查閱案情始末。

2.會見權

會見權作為辯護律師調查取證的基礎權利，為接下來的活動提供便利。“會見難”的問題自2012年《刑事訴訟法》修改后得到了極大的改善，有效保障了辯護律師會見的權利，但是在實踐中依舊有許多不足之處。筆者建議，第一，要求司法機關無禁止情況，必須許可辯護律師的會見請求。當下級檢察院拒絕辯護律師會見請求時，必須將這一情況上報給上級檢察院審批備案，如上級檢察院否決了該決定，下級檢察院應立即允許辯護律師會見要求。如果因下級檢察院的拒絕會見的決定造成重要證據滅失等其他重大影響的，上級檢察院應對相關責任人進行追責。第二，在不侵犯當事人肖像權與保護其私人秘密的情況下，辯護律師可以經犯罪嫌疑人允許對會見過程進行錄音錄像。隨著案件調查的深入，可以利用現代科技隨時還原這次會面，方便辯護律師接下來的辯護活動。而且當犯罪嫌疑人翻供或是司法機關指控辯護律師有違法行為時，辯護律師還可以以此證據作為證明清白的依據。

（三）完善辯護律師調查取證權的相關救濟措施

在上文中，我們談到我國現行法律缺少針對辯護律師調查取證方面的救濟制度，而且現存僅有的幾條規定也存在一定缺陷。為了重新規范辯護律師的調查取證權的救濟措施，保護辯護律師的合法權利不受侵害，筆者提出以下幾點意見。

現行法律法規有關辯護律師權利救濟方面的規定，上文提到過的主要有《刑事訴訟法》第49條與《人民檢察院刑事訴訟規則》第57條、58條。筆者認為，以上這些規定仍有改進空間，在立法層面可以進行以下完善：第一，現行的規定是，要求人民檢察院應當在十日之內審查完畢并作出回復。筆者建議，應將人民檢察院審查“辯護人、訴訟代理人提出的申訴與控告”與回復的時間進行縮短，從而為辯方提供及時、有效的救濟。在刑事案件中，大部分關鍵、重要的證據都講究時效性，錯過調查、搜集這些證據的黃金時間，就意味著錯失這些重要口供、書證和物證等等。此時的救濟也就成了“遲到的正義”。第二，明確上下級人民檢察院的分工范圍，避免因權責劃分不明而導致的相互推諉的情況發生。第三，將“跨域”模式引入辯護律師調查取證權的救濟機制中來，當辯護律師行使正當調查取證權被無理阻撓或拒絕時，除了向上級人民檢察院提起申訴以外，還可以向本省內或者相鄰省份的中級或高級人民檢察院詢問意見。再根據其進行審查后形成“意見書”發回到管轄權的上級人民檢察院與辯護律師手中，以平級司法機關的意見來保障有管轄權的上級檢察院最終決定公平公正。第四，還應充分發揮駐所檢察室的監督作用，在人民檢察院難以為辯護律師提供及時有效的救濟且案情簡單，可以直接通過駐所檢察室進行審查、判斷，使得合法權利得到及時救濟，使得訴訟程序可以順利繼續。當駐所檢察室認定辯護律師在執業過程中，確有輕微違法違規行為，可以優先使用行政法進行處理。但針對嚴重違法違規行為，必須移交到人民檢察院，再由偵查機關開啟針對該行為的新一輪調查取證。最后根據調查結果，再依照相關法律規定進行處理。