關于我國養老服務政策的法律思考
——以推進廣東省養老服務體系法治建設為視角

李棠潔 王定珍

（1.廣州醫科大學衛生管理學院，廣東 廣州 511436；2.中共武漢市洪山區委黨校，湖北 武漢 430070）

根據國務院《“十三五”國家老齡事業發展和養老體系建設規劃》規定，“十三五”時期是我國老齡事業改革發展和養老體系建設的重要戰略窗口期，形勢嚴峻，中國社會未富先老的格局已現。養老政策的選擇和制度設計已成為檢驗國家治理體系和治理能力現代化的重要命題。

一、養老服務政策的域外考察

（一）養老政策社會化的起步階段

第二次世界大戰之前，老年人照料問題一般被界定為家庭事務或者個人責任。如果家庭不能承擔養老責任，就需要通過市場購買養老服務或向社會慈善機構救助的方式解決個人養老問題。直到20世紀40—50年代，國家機構才逐漸成為養老問題的責任主體，開啟了針對老年人收容救濟的國家責任，養老政策才成為西方發達國家的社會治理問題。

（二）納入醫療保險體系的發展階段

20世紀70—80年代，西方發達國家興起社會福利政策，逐步將老年服務納入社會醫療保險范疇，以機構醫療護理為主要服務內容，政府通過社會保險和救助體系提供財政支持，如英國和德國的護理之家項目、美國的醫療救助項目等。但日益趨增的養老服務財政支出，上述發達國家都面臨著改革傳統社會福利政策的巨大壓力。

（三）成為獨立社會保障類型的成熟階段

21世紀初，西方發達國家改革傳統社會福利政策，創設了獨立于醫療保險的另一社會保障類型——長期照護保險制度，稱為社會保險的第五大支柱。以德國為例，其社會保障體系由老年年金（養老）保險、健康（醫療）保險、失業保險、職業傷害（工傷）保險、長期照護保險等五大支柱構成。［1］其中長期照護保險就是針對失能老年提供養老服務的社會保險，與養老金給付制度是分屬于不同的社會保障種類。日本于2000年4月施行《介護保險法》對高齡老人的介護服務予以專門規定。我國臺灣地區從20世紀80年代開始推進老年長期照護制度改革，“長期照護保險法”的立法工作已經啟動。據此，現代社會宏觀的養老保障體系至少包括三部分，即基本養老金制度、基本養老服務制度和精神養老服務。基本養老金制度僅是為老年人提供晚年的物質保障，而針對老年人的晚年生活服務則只能通過建立養老服務體系予以實現。

綜上，國外經歷了依靠社會救助的補缺性政策，以醫療保險為主的政策，到獨立設計和實施的養老服務政策的歷程。［2］養老服務政策的萌芽、發展到成熟同時也是伴隨著社會法治化的進程而逐步完善成為一項法律制度，其政策制定及其制度設計也是社會法治化進程必須回應的命題。

二、我國養老服務政策的治理現狀

自新中國成立以來，我國老齡政策經歷了以家庭供給為主，社會養老與家庭養老相結合，到居家、社區、機構互配的三個階段。2012年以來，我國先后頒布了《關于加快發展養老服務業的若干意見》（下稱《意見》）、《“十三五”國家老齡事業發展和養老體系建設規劃》（下稱《規劃》）等70多項規范文件；2013年修訂《老年人權益保障法》新增社會服務專章；根據《意見》要求省級人民政府要結合實際抓緊制定實施意見，全國已有8個省份制定了養老服務條例。［3］總體而言，我國現已初步建立養老服務的法規政策體系。下一階段，法規政策將進入執行實施環節，我國養老服務體系建設已進入精細化制度構建階段。下文將結合廣東省養老服務現狀說明地方政策立法的特色與問題。

（一）廣東省養老問題有自身發展特色

除老齡化、少子化的全社會共性外，廣東省養老問題還具有自身發展特色。首先，人口老齡呈“四化疊加”態勢。廣東省早于90年代就已進入老齡化社會，呈現老齡化速度快、高齡化程度深、家庭小型化、空巢化規模大的復雜發展態勢。據民政部門調研數據顯示，截至2019年末，廣東省65周歲及以上的常住人口為1036.89萬人，占人口總量的9%。對比其他省份65歲以上人口比例而言，廣東屬于老齡化程度較低的省份，這是由于人口出生率以及人口流動、遷移的原因，尤其是外來人口規模相對較大，使得廣東人口老年化進程比其他省份有所減緩。但逾千萬的人口規模對廣東省養老問題提出嚴峻考驗。與龐大的老齡人口數量相比，全省提供的養老服務機構和設施還存在著巨大的需求缺口。［4］其次，城鎮化帶來了城市與農村的二元養老問題并存的復雜局面。2019年廣東省的城鎮化率高達71.4%，是全國人口城鎮化率較高的省份之一。隨著城鎮建設規模的擴大，周邊許多鄉鎮被納入城市建設中，隨之而來的是這些鄉鎮老年人的養老問題，是沿用原來農村習俗，還是適用城市養老模式等問題值得探索。而且隨著國家制定的粵港澳大灣區規劃實施和城市建設進一步發展，如何解決城鎮化帶來的農村養老與城市養老并存的復雜問題將極大考驗政府的治理能力。最后，跨省流動人口產生老年移民的養老問題。除常住人口的養老問題外，作為跨省流動人口巨大的廣東省還面臨著老年移民的養老服務難題。隨著年輕的外來人口定居，因照顧孫輩、退休等原因，外來人口的年邁父母也隨之遷入。但這部分老年移民因戶籍、勞動關系等限制，無法享受廣東當地的養老服務政策，但確又存在養老服務的需求。如何打通老年移民在居住地享受養老服務的戶籍、制度障礙，實現他們安度晚年愿景，也是城市治理必須要解決的難題。

綜上，在化解復雜人口老齡化問題給本地社會經濟發展所帶來的風險上，廣東省政府除了積極應對全省人口老齡化問題，規范養老服務業發展，不斷滿足老年人持續增長的養老服務需求外，同時也需注意的是社會治理方式創新和精細養老服務制度設計已到了刻不容緩的地步。

（二）運用法治思維創新社會治理模式

《規劃》明確了我國未來養老服務模式為居家社區養老服務與機構養老服務的結合。由家庭或個人完全承擔養老服務的費用顯然難以保證未來養老服務發展需求。構建和完善社會養老服務保障制度，理應成為改革開放40年發展成果共享的必然政策選擇。《意見》指出當前開展養老服務將主要依賴于政府財政支持，通過各種政府補貼制度運營。但補貼制度只能帶來短期滿足效應，無法形成長久持續發展動力。未來的養老服務體系運行必須依賴于制度化的資金保障，且必須在法律的監管下方能長久運行。我國養老保險制度創設之初是在非法制環境下運行的，在中國進入全面依法治國的法治建設進程中產生了養老保險費征收難、養老保險金冒領、養老保險待遇糾紛頻發等社會濫象。有養老保險制度非法制化運行之濫象的前車之鑒，在中國已邁入法治社會的今天，建設養老服務體系必須具備法律思維，遵循法治規律，保障規范有序的市場運作，如規范服務準入資格、明確服務質量標準、完善服務監管體系等。

（三）法治化養老策略促進地方經濟新增長

我國老年人口數量大，且增幅較大，將成為未來市場中的又一大消費群體；加之養老服務涉及食品藥品生產銷售、城鄉住房建設、醫療衛生保健、旅游、教育、金融理財、交通運輸、信息網絡等眾多行業，也將成為未來消費市場中新的經濟增長點；老年服務人力資源短缺，每年能吸納大量勞動力就業。但目前整個養老服務市場還處于起步階段，有不良商家企圖打政策擦邊球，鉆制度漏洞，打著養老服務的旗號干著投資逐利的非法勾當，擾亂了市場秩序，抑制了正規養老機構提供優質服務的動力，大有劣幣驅逐良幣之勢。這一切的癥結就在于養老服務體制機制尚不健全，市場與政策的關系尚未理順，配套制度尤其是法律保障和監管制度滯后甚至缺位。故只有將養老服務體系的建設從政策制定層面逐步落實轉化為法律制度設計層面，形成公開、規范與定型化的養老服務體系，才能推進養老服務市場的健康與繁榮，進而拉動消費、擴大就業、改善民生，促進經濟發展、社會和諧。

三、對《廣東省養老服務條例》的法律評析

2019年1月1日實施的《廣東省養老服務條例》（下簡稱《條例》）共十章，圍繞廣東省養老服務及其監督管理工作進行了宏觀構建，有利于促進本地養老服務事業健康發展，但仍有進一步探索深化相關制度改革的必要。

（一）養老服務政策中應凸顯權利意識

養老服務體系的核心主體為老年人群，基礎性權利是養老權。故養老服務體系的構建基礎應是尊重和保障養老權，并由此衍生至養老服務活動及其監督管理過程中，確定相關主體的法定身份、權利義務及法律責任。但遺憾的是，《條例》并未從老年人養老權的視域進行制度構建，而是從“權力”配置角度，將養老服務定性為行政職責和義務，要求省、市、縣、鄉鎮、街道辦事處各級政府部門執行。建立健全以居家為基礎、以社區為依托、機構充分發展、醫養相結合的多層次養老服務體系，形成縱橫交錯的法律關系網群。單純依賴從上至下的行政調整方式，養老服務體系將過于單薄，缺乏制度彈性和靈活性。健康、協調、活力的養老服務體系構建必須以養老權為核心，由養老服務關系（橫向法律關系）和監督管理關系（縱向法律關系）共同組建的社會治理結構。

（二）養老服務供給者的身份混亂，權利義務缺位

根據《條例》規定，參與養老服務的主體有政府部門及其職能機關、各類市場主體、公民、法人和其他組織、社會組織、基層群眾性自治組織等。其中，對政府部門及其職能機關開展養老服務的監督管理工作的職能規定最為詳細。但針對養老服務供給方，即養老服務的提供者的法律身份卻沒有定性，而是統稱為“各類市場主體”。其法律性質如何？是否設置準入門檻？權利義務為何？法律責任如何承擔？等均未涉及。這也是我國養老機構存在定位不清、結構失衡、服務滯后、監管乏力等問題的癥結所在。［5］養老機構決定著養老服務體系中服務產品的類型、質量，服務關系的產生、變更、消滅等重要因素，又是被監管者，故對其法律性質予以明確，進行類型劃分、確定其權利義務和法律責任，將影響著整個養老服務體系的建構。

（三）制度推行缺乏可操作性

養老服務政策的施行須有配套制度保障，融合形成制度體系。《條例》將養老服務分為居家社區養老服務、機構養老服務、醫養結合等服務類型。在構建具體制度時，《條例》在表述上多為“推動……發展”“支持……建設”“鼓勵……服務”等抽象理念、意見，而非制度術語，在實踐操作中必須轉化為權利、義務和責任的法律制度，方能切實得以貫徹執行。如探索建立長期護理制度，必須提供與之相適應的保險制度、護理認定與等級評估制度、糾紛處理機制等配套制度。

（四）法律責任不健全，制度推行缺乏硬約束

相較于《意見》全篇布置行政任務的表述，《廣東省養老服務條例》設置專章規定了法律責任，彰顯了養老服務體系建設中法治思維。但遺憾的是，因《條例》定位為一部規制行政機關在建設養老服務體系中義務和責任的規范，故行政責任就覆蓋了所有的法律責任。養老服務法律規范事關老年群體從社會獲取的老年服務是否到位，質量保障如何的重要規定，故應以保障老年人的合法權益為根本。行政責任雖能對違法者予以制裁，但卻極難給予權益受損的老年人以保障和救濟。綜上，針對老年人養老服務予以調整的規范性法律文件應注重對老年人權益保障的民事責任規制，建立涵蓋民事、行政、刑事等多層次的綜合性法律責任體系。

四、構建中國特色的養老服務法律制度

（一）構建養老服務體系的法律理論基礎

一方面，科學解讀養老權的內涵并形成養老權能體系。養老權是一項基本人權，其權能內容包括生活保障權、醫療保障權、受贍養扶助權等，既具有家庭屬性，也具有社會屬性。另一方面，準確界定養老權的法律性質，重點關注其社會屬性，確立養老服務市場的公共服務性。從法律視角審視現行養老服務制度運作，倡導以養老權為核心來構建養老服務法律關系體系，界定參與養老服務的主體范圍，理清在養老服務活動及其監督管理中的法律關系，明確各主體的權利義務及其法律責任。通過對養老權內涵及其法律屬性的深入研究，全面解讀養老權的內容，形成統一認識，避免制定養老服務政策和設計具體制度時缺乏靶向性，導致觀念的混淆帶來政策焦點不清，制度導向偏移。

（二）界定養老服務機構的法律屬性

養老服務機構的法律性質關涉其在設立、運營、管理中的法律關系及其權利義務。2015年全國老齡工作委員會辦公室起草的《國家應對人口老齡化戰略研究總報告》指出我國現階段養老服務存在五大問題。［6］其中三方面問題矛頭直指養老服務組織，表現為服務供給總量不足、結構失衡，健全的老齡服務運作機制未形成，老齡服務人力資源結構性短缺。通過法律制度設計，實現對養老服務組織的監管從依賴身份屬性判定，轉變為針對服務對象、服務內容的標準和運營方式等精細化管理，打破公立和民辦養老機構的市場準入門檻不統一的壁壘，鼓勵和支持各類市場主體設立或運營養老服務組織。社會化養老服務與私人雇請保姆服務的本質不同，其具有顯著的公共服務性經濟市場，以提供方、受益方和生產方多元化的構成為特色。［7］提供服務者可以是企業、非營利組織、社區非正式組織甚至家庭。這種多元的供給模式，必須在法律制度上為其設置各類型服務者都有直接參與制度構建和制度選擇的機會和可能，只有這樣的養老服務體系才能迸發出豐富性和創新性。首先，不宜使用公立或民辦標準簡單地對養老服務機構類型切割，應從法律層面關注其服務運營方式。通過法律制度對委托、外包、購買等運營方式予以規制來實現對養老服務機構的調控和監管。其次，對公益性和營利性養老服務機構不應以是否營利為識別標準。換言之，無論公益性組織還是營利公司企業，必須遵守國家法律規定的政策與標準，在法治環境下運營養老機構。最后，對養老服務機構的劃分應通過界定服務對象、服務內容的標準和運營方式來實現。

（三）精準設計養老服務的法律制度

養老服務體系的規劃與設計與每個家庭及其成員的生活息息相關，最終將直接影響著我國養老政策的實施效果。養老服務機構依據服務對象、資質、范圍的界定，將有針對性為健康老人、失能失智老人，甚至針對不同護理需求、不同護理等級的失能失智老人的區分，制定具體明確的服務規則，提供精準有效的養老服務。一方面，公共服務性決定了養老服務市場主體的多元性。公共服務市場是以新的供需結構關系形成的公共經濟市場，服務的提供方、生產方和受益方的結構都是多元性的。故法律層面必須保障養老服務體系整體設計上有分流與銜接的機制，避免養老服務多重同質，目標服務人群靶向不清，服務質量標準不明，效果不彰。另一方面，通過法律機制調控，對養老服務體系的制度供給進行結構性調整，實施養老服務體系建設的供給側結構改革，避免同質化無效競爭和浪費。如制定長期照護保險法，對失能失智老年群體提供特殊服務的長期照護服務，填補特殊類型養老服務需求，實現養老服務的多層次、全方位、精準化的制度體系構建。

在設計養老服務制度法律規范時，遵循主體范圍（服務接受者、服務供給者、監管者、其他參與人等）——法律關系——權利義務——法律責任——爭議處理機制（權利救濟方式）的邏輯脈絡。以長期照護制度為例，其適用主體包括需要照護的老年人及其監護人、長期照護服務機構及護理人員、政府監管部門、長期照護保險機構、照護等級鑒定機構、爭議解決機構等。在眾多主體之間形成多重法律關系，如老年人與服務機構的合同關系、老年人及其監護人與保險機構的保險關系、老年人與鑒定機構的資格與服務等級認定關系、政府監管部門與服務機構、保險機構的行政管理關系、長期照護服務機構與護理人員的勞動關系等。在各種法律關系中，各主體享有不同權利并承擔相應義務。如需照護的老年人雖享有法律賦予的接受照護的權利，但是否能享受社會福利性照護及接受何種程度照護服務，仍需符合法定年齡、失能失智認定及照護等級認定等規定。而提供長期照護服務機構必須符合法定條件和標準，經過法定程序進入養老服務市場，提供的照護服務應符合法律規定和合同約定的服務質量。如因服務質量問題侵害老年人權益，應承擔侵權損害賠償的民事責任；存在行政違法行為將受到政府監管部門的行政處罰；構成犯罪的，將受到刑事處罰。

五、結語

在老年群體快速增長的養老服務需求與公共資源有限的供需矛盾下，國家政策層面如何判定需求與供給能力的差距，如何實現公共服務的有效供給，避免市場無序競爭的惡果，是對養老服務法律機制調整的重大考驗，也將我國運用法治思維解決老齡化社會問題的必然選擇。