不合法的刑事訴訟證據的法律否定性辨析

郝麗潔

（包頭師范學院政治與法律學院，內蒙古 包頭 014030）

從字面意義上看，所謂不合法證據，應當是指違反法律規定的證據。根據我國現行法律規定及相關法學理論，證據的屬性包括“三性”，即客觀性、關聯性和合法性。因此，有學者認為廣義上理解的不合法證據包括四種：（1）經查證沒有證明力的證據材料。這類證據在形式上具備合法性，但與案件不相關聯或經查證不屬實，不具備客觀性。（2）不具備法定證據形式的證據材料。（3）非法定人員收集的證據。法律對于有權收集證據的人員進行明確的規定，偵查人員、審判人員、檢察人員作為司法人員當然有權收集證據。自訴案件的自訴人負舉證責任，所以有權收集、提供證據。同時法律賦予辯護律師調查收集證據的權利。（4）違反法定程序獲取的證據。［1］

上述前兩種證據材料不能作為證據使用是顯而易見的。證據就是以其對案件能夠起到證明的作用才得以進入刑事訴訟的，這是證據的價值的根本所在。不真實不客觀或與案件沒有關聯性的材料是不具備證據的前提屬性的，其不能作為證據存在是基于人們理性求證的原因而不是需要依賴法律作出明確的規定。按照我國的法律規定，證據的形式是由法律明確規定的，不具有法定形式的任何材料都不能作為證據進入到刑事訴訟當中。證據的收集只能由法定人員進行，非法定人員無權通過訊問犯罪嫌疑人收集犯罪嫌疑人的供述和辯解的證據材料，或是通過現場勘查收集有關書證、物證等等。這方面法律有規定明確，實踐中也易操作，所以司法過程中對這個問題也比較好把握一些。非法定人員只能就其所了解的案件情況及掌握的證據材料向司法機關提供，經司法機關的重新收集程序或者審查判斷程序之后才能作為證據使用。如《人民檢察院刑事訴訟規則》第六十四條規定行政機關在行政執法和辦案中收集到的有關證據，經過人民檢察院的審查，符合法律規定的，可以作為證據使用。

第四種不合法證據是指辦案人員違反法律規定的權限、程序或以其他不正當方法獲得的證據。現代世界各國刑事訴訟法都普遍禁止用違反法律的方法獲取證據。我國現行刑事訴訟法明確規定，偵查人員、審判人員、檢察人員必須依照法定程序收集證據。“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據。”并同時就各種證據的收集所應遵守的必要程序做出了一系列的規定。但經非法程序和方法收集的證據是否因其程序違法不具備合法性的要求而不能作為證據使用則需要根據違法性的不同進行判斷。

違反法定程序收集的證據由于其程序違法的屬性，法律顯然要對其持否定的態度。前文已述及，我國刑事訴訟法已明確規定了嚴禁非法取證的原則，否定非法證據的法律態度應是肯定的。這種否定性態度有時應該不作為證據對待，還是對違法的辦案人員加以追究，而對其違法收集的客觀真實的證據加以采信，抑或是否定其作為證據的效力，需認真研究。如其為線索，重新以合法程序進行收集？在分析具體的排除規則時，我們應注意到影響和保障規則的因素，以更好地理解并在偵查及司法實踐中更好的運用相關法律規定。

一、懲罰犯罪的刑訴任務的需要和現有的偵查技術力量的局限決定了我們需更加審慎地分析非法證據的效力

雖然非法收集證據的違法性決定了法律的否定性態度，但這種否定不能意味著凡是非法證據就一概不予采用。大量的非法證據在程序上是違法的，但在實體上卻是客觀真實的，如果我們因其程序違法而一律排除，那么必然以犧牲實體正義為代價。在程序公正與實體正義相沖突的情況下，我們必然要在二者的價值沖突中進行取舍。從總體上說，懲罰犯罪和保障人權是刑事訴訟任務的兩個方面，是互相依存，不可分割的，缺少或削弱任何一方面，都是對公正、正義等法的價值的損害。但二者也存在價值沖突的情況，在非法證據這個問題上，表現得尤為突出。我國在立法上對于人權保障問題的重視是明確的。但在這個問題上，我們還不得不考慮另外一個客觀事實，那就是必須不斷提高偵查水平和技術力量。雖然我們可以通過各種措施加以改進，但畢竟不是一朝一夕就能達到的。如果我們對非法收集的證據的排除規定得過于苛刻，只要程序違法，不論違法程度如何均不予采用，那么大量的違法行為將得不到制裁，也會有礙對社會秩序和公民實體權益的有力保障。同采納非法證據所付出的侵犯公民權利的代價相比，只能有過之而無不及。所以一律加以排除的做法是否應當再行研究？

二、非法證據的違法性程度決定了法律的否定性程度

具體到哪些非法收集的證據必須排除，哪些非法證據可以采用，這仍然是一個價值的權衡取舍的問題。如果非法取證行為侵犯了公民的基本權益，包括公民的人身自由、健康、生命、財產、隱私等實體性權利和犯罪嫌疑人、被告人的辯護權等程序性權利，并因此獲得了證據，則此類證據應予以絕對的排除，否則會助長某些司法人員收集證據時的違法犯罪行為，使人們在刑事訴訟程序中難以獲得安全感，破壞司法權威和社會主義法制。與排除此類非法證據可能造成的犯罪相比，其負面影響更具有長遠性和全局性的特點。

基于上述理由，對于以刑訊逼供等肉體摧殘方法、嚴重威脅的方法、非法拘禁的方法收集來的犯罪嫌疑和被告人的供述類證據是必須排除的。另外，以暴力和威脅、非法拘禁等非法收集證據的方法取得的證人證言和被害人陳述，也應當予以排除。對于嚴重影響司法公正的非法收集的物證書證，如果不能進行補正或者合理解釋，亦應排除。以上類型的證據，統一稱為“非法證據”，適用非法證據排除規則。對于這些非法證據，法律的態度是無論發生在什么階段，無論哪個機關收集，都應當隨時發現隨時排除。《非法證據排除規定》將非法證據分為了非法言詞證據和非法實物證據，對于明顯違反法律規定且可能會影響公正審判的物證、書證這兩類實物證據，亦規定了“經補正或合理解釋后可以作為定案依據”補救規則——該規則被有的學者稱為“自由裁量的”排除規則。［2］筆者認為，非法證據的認定應當以其嚴重違法性作為標準，所以應當排除的實物證據亦應在非法證據之列。

而有些非法證據，其取證行為的違法性程度偏低，僅僅侵害了公民的一般實體性權利和程序性權利，其采用更有利于懲罰犯罪而不會產生較大后果，則可以在否定其取證的正當性合法性的前提下考慮重新收集或者直接作為證據使用。

另外，也有一些非法證據不涉及公民權利，或者對公民權利的侵害顯著輕微，僅僅缺少或未履行某種具體手續，如沒有證人簽名的書面證言、沒有鑒定人簽名蓋章的書面鑒定結論、沒有制作人、見證人簽名或蓋章的檢查筆錄等等。對于這些證據，完全可以采用“未經補正的排除規則”，允許程序違法者對不符合程序要求的做法進行補充或更正者進行合理的解釋，如能補正解釋，即可作為證據使用，否則應排除。

三、非法證據排除規則的實現要求采取相關的保障措施

（一）立法保障。不僅要求將非法證據排除規則具體地規定在法律當中，而且要求有相應的配套規定。如對于被排除的非法證據的收集人員的法律制裁，對于當事人等提出的排除非法證據的申請的受理、審查和決定程序，對于依此程序所做出的結論不服而引起的復核程序或上訴程序等等。

（二）投入保障。前文已述及，非法證據排除規則要考慮到現有的偵查水平和技術力量。在這方面，如果不能盡快加以改進，必將成為實現非法證據排除規則的一大障礙。因此，國家應加大投入，以現代化的技術、設施和裝備武裝偵查部門，使偵查人員能有條件更多的依賴現代化的技術力量而不是簡單粗暴的違法行為調查取證。

（三）人員保障。再完備的立法、再高的經濟投入都離不開人去施行和運用。如果司法人員不具備與此相應的專業及道德素質，那么一切都將成為空談。多年來，我國的高等院校培養了大批高素質的法律專業人才，有大批人員通過了比較嚴格的國家統一專業資格考試。我國應進一步建立起一個科學化、專業化和統一化的法律職業制度，用高素質的人去保證高素質的執法和司法。