涉外勞動合同中關于勞動關系解除的自由約定空間

張佳葳

（江蘇博愛星律師事務所，江蘇 常州 213000）

一、涉外勞動關系解除自由論

《外國人在中國就業管理規定》（以下簡稱《規定》）第二十三條規定“在中國就業的外國人的工作時間、休息、休假、勞動安全衛生以及社會保險按國家有關規定執行。”根據該條規定并結合實踐中的認定，在涉外勞動合同中，對于“工作時間、休息、休假、勞動安全衛生以及社會保險”是必須根據國家強制性規定來執行的，并不是雇傭雙方可以自由約定的。而關于“勞動關系解除”的約定不在《規定》的“禁區”之內，根據“法無明文禁止即可為”的理論，雇傭雙方可以就勞動關系的解除進行自由約定。

在Pruchaya Mr.Sudachit訴上海駿地建筑設計咨詢股份有限公司勞動合同糾紛案（（2016）滬01民終8350號），以及陸麗敏與翰昂汽車零部件（上海）有限公司勞動合同糾紛案（（2016）滬0104民初30407號）兩個案件中，法院均認為：“外國人在我國國內就業的，對于其最低工資、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、社會保險等基本勞動權利（以下簡稱“5項基本權利”）應當予以保護，對于上述規定之外的勞動權利義務，如當事人之間有約定的，可結合平等自愿、意思自治、誠實信用以及公平合理等原則對約定進行審查的基礎上，按當事人之間的約定確定。”因此，企業根據勞動合同約定履行通知義務后單方解除勞動合同的，勞動者據此主張違法解除賠償金的，法院不予支持。在這兩個案例中，法院均適用了上海市《關于貫徹<外國人在中國就業管理規定>的若干意見》及《關于實施<上海市勞動合同條例>若干問題的通知》這兩個部門規章，認為除上述5項基本權利外，企業與外籍員工之間有關工作內容、解除聘雇關系條件、違約責任、經濟補償計算方式等內容，均可通過勞動合同自行約定。這也是目前上海審判機關的主流觀點。

另外，持“自由論”的專業人士亦指出“大多數來中國就業的外國人擔任的都是公司較高職位的工作，相對應地，其薪資水平也要遠超一般的中國員工甚至是同崗位同級別的中國員工；他們大多都擁有一個部門甚至一個企業的決策權，他們對于一個企業的發展及影響力與企業之于他們的管理應當是幾乎對等的地位。所以，并不能認為這些外國員工也與一般中國員工一樣處于較為弱勢的地位。”①《涉外勞動合同中關于“勞動關系解除的自由約定”的效力之謎》作者：周庭吉律師.上海原本律師事務所.來源于公眾號：原本法律視界，2014-12-3.

二、涉外勞動關系解除限制論

除上海地區以外，實務界對“涉外勞動合同解除自由”普遍持謹慎否定態度。

持限制論的認為已取得《外國人就業證》的外國人在華就業屬于涉外勞動法律關系，應適用中國法律。《勞動合同法》并沒有排除境內企業與外國人建立的勞動關系。雖然有《外國人在中國就業管理規定》中 “自由約定”的表述，但《規定》僅是國務院的一個部門規章，而《勞動合同法》屬于全國人大常委頒布的法律，根據法律效力層級的比較，顯然《勞動合同法》的效力要優于《規定》。所以，關于外國人的“勞動關系解除”也應適用《勞動合同法》中的強制性規定，而不得進行自由約定。雖然勞動合同屬于合同的一種，但是就勞動關系本身來說，雇傭雙方的地位事實上并不平等。勞動法作為社會法，體現的是國家對私人領域的強制性干預，《勞動合同法》中為防止用人單位利用優勢地位隨意侵害勞動者的合法權益而對勞動合同的終止和解除條件作出的嚴格規定①《勞動合同法》列舉了終止勞動合同的法定情形，并沒有類似“當事人約定終止條件”的表述，而《勞動合同法實施條例》規定“用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件”.同樣應當適用于外國員工。

除此之外，在中國就業的外國人并非都是高管職位，作為語言老師而受聘的外國人在三、四線城市尤為普遍，也時常因勞動關系而發生糾紛。雖持“限制論”的人認為公司高管屬于無需勞動法保護的上層稀缺精英人才，對高管的過分保護使得勞動法平衡權利義務、實現最大程度的實質公平的立法目的無法實現，但目前在中國大陸，聘用中國公民擔任公司高管的，只要簽訂了勞動合同的，仍然適用《勞動合同法》處理。加之《勞動合同法》第四十七條對于經濟補償金數額的計算受限于“本地區上年度職工月平均工資的三倍”，因此就解除勞動合同這一問題，勞動合同法對于高收入群體的權利保護，仍然設置了限制性的平衡條款。

從筆者的檢索結果來看，除上海地區外，其他省市在處理雇傭外國人的涉外勞動糾紛案件實務中，多數采納了限制論，在涉外勞動案件（外國人已持有就業許可證）的裁決或判決中適用了《勞動合同法》關于用人單位解除勞動合同之相關規定。例如，北京市確立了我國勞動法律法規在涉外勞動案件中的強制性；廣東省高院在《適用勞動合同法意見》中提出：“外國人、港澳臺地區居民在中國內地就業產生的用工關系應按勞動關系處理。”；江蘇省對涉外勞動爭議的實務處理方向與北京市、廣東省是一致的。筆者曾參與辦理的某外國公民訴常州某外資企業賠償金糾紛一案中，在已經辦理了《外國人就業許可證》的前提下，常州市勞動人事爭議仲裁委員會認定外國勞動者與用工單位存在勞動關系，適用《勞動合同法》，并根據該法第四十三條、四十七條、四十八條的規定裁決用人單位違法解除勞動合同，應當支付賠償金。

筆者曾接待一個關于涉外勞動合同解除的咨詢，一家總部在上海的企業，在江蘇與一外國人簽訂了勞動合同，約定“企業提前60日書面通知即可單方解除勞動合同，并無須支付任何補償金。”若公司擬單方面終止勞動合同，是否提前60日通知即可免除支付補償金？

筆者個人的觀點是：若該勞動合同履行地在江蘇，用人單位根據雙方在勞動合同中約定的自由解除條款，提前60日通知外國員工解除勞動合同，勞動仲裁部門很可能認為雙方在合同簽訂之初協商一致約定了勞動合同解除的條件，一旦該條件達成，視為雙方協商一致解除勞動合同，故依據《勞動合同法》關于協商解除勞動合同的規定，裁決用人單位向外國員工支付經濟補償金。用人單位的解除行為不構成違法解除。

如果是外籍員工欲辭職，亦要分地區看待問題，如果在上海地區，筆者認為，在勞動合同未明確適用《勞動合同法》的前提下，若約定提前60日通知用人單位的，則員工不能引用《勞動合同法》第三十七條的規定，僅提前30日提出，而應遵守合同關于自由解除的約定，提前60日通知方能解除勞動合同；如果在上海以外的其他地區，即使合同約定了超過30日的自由解除條款，作為員工，僅需提前30日即可解除勞動合同。

三、對于涉外勞動合同意思自治的建議

（一）及時辦理就業許可證，避免非法用工導致的風險。無論是企業還是外國員工，到中國大陸境內就業，應首先辦理就業許可證，否則根據我國相關法律規定，外國人非法就業的，可能面臨5000元到20000元的罰款、拘留甚至遣送出境的法律后果。用人單位構成非法聘用外國人的，將面臨最高10萬元的罰款、沒收違法所得等處罰措施。

（二）作為用人單位一方，勞動合同中雙方協商約定的內容不得違反法律的基本精神、不得明顯違反公平合理、誠實信用原則。筆者認為，與外國員工簽署勞動合同時，可以約定勞動合同解除的條件，但不能任意降低或規避法律給予勞動者的保護。如用人單位與勞動者約定提前60日的任意單方解除權，但用人單位提出解除時，員工正處于醫療期或者工傷待遇期，那么用人單位這樣的單方解除違反了法律禁止性規定，不會得到支持。再比如，用人單位與勞動者約定提前7天的任意單方解除權，明顯低于勞動合同法對于員工要求的提前30日的任意解除權，對這樣的自由約定，勞動仲裁機構和法院很可能以合同條款顯失公平而不予支持。作為用人單位一方，欲單方解除勞動合同時，應積極與外國員工協商，及時簽署解除勞動合同協議書，將單方解除轉化成協商解除。

（三）作為外國員工一方，應謹慎審核勞動合同條款，尤其是對于勞動合同的法律適用，要明確適用《中華人民共和國勞動合同法》以加強對自身作為勞動者的合法權益的保護。