正當(dāng)防衛(wèi)的法律探究

王藝潔

（沈陽師范大學(xué)法學(xué)院，遼寧 沈陽 110034）

本文試圖通過案例分析的形式來對正當(dāng)防衛(wèi)的主客觀要件進行進一步的解釋：“被告人汪某與被害人系鄰居，雙方曾因汪某家建房產(chǎn)生矛盾，后經(jīng)調(diào)解解決。2017年8月6日晚8時許，被害人的女婿燕某駕車與趙某、楊某來到汪某家北門口，準(zhǔn)備質(zhì)問汪某。下車后，燕某與趙某敲汪某家北門，汪某因不認(rèn)識燕某和趙某，遂詢問二人有什么事，但燕某等始終未表明身份，汪某拒絕開門。燕某、趙某踹開紗門，闖入汪某家過道屋。汪某被突然開啟的紗門打傷右臉，從過道屋西側(cè)櫥柜上拿起一鐵質(zhì)摩托車減震器，與燕某、趙某廝打。汪某用摩托車減震器先后將燕某和趙某頭部打傷，致趙某輕傷一級、燕某輕微傷。其間，汪某的妻子電話報警。”

一、認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)是站在防衛(wèi)人的立場上進行判斷

“正當(dāng)防衛(wèi)不僅是我國《刑法》規(guī)定的違法性阻卻事由，實質(zhì)上承載著阻卻刑事責(zé)任的功能，而且在立法上具有重要的社會治理價值和引導(dǎo)公民抗擊不法行為的政策功能。”［1］正當(dāng)防衛(wèi)是指防衛(wèi)人在面臨著不法侵害之時，對于不法侵害進行防衛(wèi)的情形。“正當(dāng)防衛(wèi)是國家法律確證的公民在公權(quán)力保護不能及時到達情況下的一種私力救濟權(quán)。”［2］關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的理解需要嚴(yán)格掌握不法侵害和防衛(wèi)限度的問題，關(guān)于不法侵害一般是認(rèn)為行為人對于防衛(wèi)加以侵害，需要注意的是此處的侵害并不限于構(gòu)成刑法上的犯罪，換言之，對于普通的違法行為也可以視為不法侵害，正當(dāng)防衛(wèi)是一種“正對不正”的狀態(tài)，因此正不必向不正讓步。在對于侵害的對象理解中，需要指出的是，此處的侵害時指侵害防衛(wèi)人本人、他人以及國家社會利益時，因為正當(dāng)防衛(wèi)畢竟是私力救濟，因此對于侵害國家公法益的行為，不能一概而論，如果防衛(wèi)人有機會報告國家有關(guān)機關(guān)的時候，就應(yīng)當(dāng)限制正當(dāng)防衛(wèi)的適用，但是如果來不及告知或者會隨時造成國家法益重大損害之時，此時應(yīng)當(dāng)允許防衛(wèi)人就此進行防衛(wèi)。關(guān)于防衛(wèi)事由不應(yīng)當(dāng)限制為無辜受害者的防衛(wèi)，換言之，即便是在一些情況下是由于防衛(wèi)人的某些原因引起的他人侵害（例如因瑣事防衛(wèi)人辱罵行為人），此時也不能剝奪引起一方的防衛(wèi)權(quán)，如上述，雖然防衛(wèi)人辱罵行為人，但是其辱罵行為并不過激時，行為人突然對辱罵方實施攻擊，意圖殺害辱罵人，此時應(yīng)當(dāng)允許辱罵者的正當(dāng)防衛(wèi)。在防衛(wèi)挑撥下此情形也應(yīng)當(dāng)適用。例如首先是甲想要打乙，便故意激怒乙，使乙攻擊甲，甲便于反擊，此時原則上應(yīng)當(dāng)否認(rèn)甲的防衛(wèi)權(quán)，但是如果乙對甲實施的攻擊已經(jīng)嚴(yán)重危及到其生命，此時應(yīng)當(dāng)允許甲的防衛(wèi)。同時需要指出的是如果危險完全是由防衛(wèi)人所引起或者在防衛(wèi)人所支配的領(lǐng)域范圍內(nèi)，就應(yīng)當(dāng)否認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)的存在。例如甲想要盜竊乙的財物，便于黑夜?jié)撊氲揭业募抑校壹抑幸粭l狗發(fā)覺，便向甲沖過去，此時甲不應(yīng)當(dāng)進行防衛(wèi)，因為此時的危險完全是由甲所引起的。

在本案中，建房所產(chǎn)生的矛盾已經(jīng)調(diào)解解決，燕某、趙某仍去質(zhì)問被告人，并且強行闖入到被告人家中，導(dǎo)致了被告人的受傷，此時燕某、趙某的行為屬于不法侵害，不能簡單將不法侵害限制為侵害人身權(quán)，侵害住宅的安寧同樣也是屬于不法侵害的一種，尤其在現(xiàn)代社會更需要保護公民的私密性。

二、超出必要限度造成重大損害的理解

“法秩序建構(gòu)在主體的自由之上，并由主體的自由所規(guī)定。”［3］正當(dāng)防衛(wèi)超出必要限度造成重大損害的是防衛(wèi)過當(dāng)，防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是如何理解“超出必要限度”和“重大損害”是一個比較棘手的問題，司法實踐中往往對此理解不一致，因此有必要對此進一步澄清。筆者認(rèn)為必要限度是指制止不法侵害所必需的限度，換言之，凡是制止不法侵害所需要的措施都不為超出必要限度，而且防衛(wèi)人的措施往往都比行為人的侵害的程度重，雖然現(xiàn)代文明社會不提倡以暴制暴，但是正當(dāng)防衛(wèi)是一個典型的“以暴制暴”的范例，因為如果想要制止行為人的不法侵害，就需要采取更嚴(yán)重的侵害予以反擊，否則雙方就會陷入到無盡止的循環(huán)當(dāng)中。例如甲打了乙一巴掌，如果要求乙的反制措施也是一巴掌，那么甲乙就會一直處于相互侵害的過程中，此時正當(dāng)防衛(wèi)設(shè)立的初衷就難以實現(xiàn)，因此需要賦予乙更大權(quán)利予以制暴，但是這并不意味著防衛(wèi)人為了制止不法侵害可以隨意采取任何措施。例如甲采取平和的手段盜竊乙的手機，此時乙不能以制止不法侵害為由將甲殺害，如果以犧牲甲的生命來保護其財產(chǎn)的安全，會導(dǎo)致法秩序的混亂。關(guān)于重大損害的理解應(yīng)當(dāng)從寬把握，對于造成行為人輕傷的，原則上不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為重大損害；對于造成重傷以上的，也應(yīng)當(dāng)站在防衛(wèi)人的立場上，綜合各方面的因素進行判斷，不可僅僅從行為人侵害的角度進行單一的判斷；對于造成重大損害，應(yīng)當(dāng)要求行為人具有預(yù)見可能性，在缺乏預(yù)見可能性的前提下，認(rèn)定防衛(wèi)人為過當(dāng)防衛(wèi)有違責(zé)任主義，不符合行為與責(zé)任同在的要求。

在本案中，“汪某用摩托車減震器先后將燕某和趙某頭部打傷”，其造成輕傷和輕微傷不屬于重大損害，當(dāng)實施防衛(wèi)措施的時候不應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制防衛(wèi)人實施的防衛(wèi)限度，此種限制是不可能實現(xiàn)的，也是不利于防衛(wèi)人進行防衛(wèi)的。

三、認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)不得和倫理道德相沖突

筆者認(rèn)為，判斷是否具有構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，不能完全遵循客觀損害的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)聯(lián)系社會效果加以評判，即便造成了重大損害，在法律應(yīng)有的限度內(nèi)盡可能從寬處理，可以處以緩刑的應(yīng)當(dāng)判處緩刑，不能以維護秩序之名損害人民群眾心中的正義感，當(dāng)司法裁決嚴(yán)重違背了人民內(nèi)心的道德感和正義感之時，此時的判決就不可能是一份合格的判決，即便造成行為人的死亡，刑罰的起點也是3年有期徒刑，對于3年有期徒刑是完全存在緩刑的可能性。

在本案中，“汪某用摩托車減震器先后將燕某某和趙某頭部打傷”具有社會相當(dāng)性，符合人民群眾的內(nèi)心的正義感和價值趨向，對此類案件應(yīng)當(dāng)從寬處理，即構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的一律認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)，不能因為被害人及其家屬的鬧訟便違背法律作出判決，不能因為存在一方的受傷事實就否認(rèn)防衛(wèi)的正當(dāng)性。

四、正當(dāng)防衛(wèi)不是判定罪與非罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)

“只要有防衛(wèi)過當(dāng)就必然要進行利益衡量，但是在進行利益衡量時必須時刻銘記被侵害人的利益具有質(zhì)的優(yōu)越性。”［4］行為人不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)不意味著行為人必然構(gòu)成犯罪，每一個案件的情形是十分復(fù)雜的，因此對案件作出結(jié)論需要考慮多方面的影響，不能因為行為人存在防衛(wèi)的因素就認(rèn)為行為人要么構(gòu)成犯罪要么構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，如前所述，如果防衛(wèi)人在對于重大損害缺乏預(yù)見可能性的前提下，雖不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，但也不是犯罪，而是一種意外事件。除此之外，我國刑法犯罪阻卻事由的體系是由法規(guī)的阻卻事由和超法規(guī)的阻卻事由共同構(gòu)成的，在判斷行為人是否是犯罪的情形下，應(yīng)當(dāng)首先進行構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷，如果符合構(gòu)成要件該當(dāng)性，考慮違法阻卻事由，需要注意的是正當(dāng)防衛(wèi)僅僅是違法阻卻事由的一種，對于其他的違法阻卻事由也應(yīng)當(dāng)進行考慮。例如基于法益的衡量所導(dǎo)致的行為人所保護的法益高于所侵犯的法益之時，站在結(jié)果無價值論的立場上就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)此行為也不構(gòu)成犯罪。切勿陷入要么正當(dāng)防衛(wèi)，要么構(gòu)成犯罪的泥潭當(dāng)中。需要說明一點的是，刑法具有謙抑性，所以認(rèn)定刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)并不當(dāng)然排除防衛(wèi)人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，因為正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)果是不造成重大損害后果，民事侵權(quán)的要求是造成不應(yīng)有的損害，這一點需要明確。但是，民法有見義勇為條款，即見義勇為免除法律責(zé)任，對于這兩者的聯(lián)系也值得研究。

綜上，在認(rèn)定行為人是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)之時，運用恰當(dāng)?shù)慕忉尫椒ㄟM行解釋，既要堅持罪刑法定原則，也要尊重倫理道德的規(guī)范，盡可能謀求立法與司法上統(tǒng)一，形成良法善治的局面。