商標侵權認定標準及其價值取向
——以“今日油條”案為例

寧立志 葉紫薇

(武漢大學 法學院、知識產權與競爭法研究所， 湖北 武漢 430072)

2020年，河南鄭州一家名為“今日油條”的早餐店因撞臉“今日頭條”而在網絡上迅速走紅，吸引了諸多公眾前去購買油條和拍照打卡。除店鋪名稱外,該早餐店的廣告宣傳語亦與“今日頭條”相似，后者的廣告宣傳語為“你關心的，才是頭條”，而前者的廣告宣傳語則為“關心你的，才是好油條”。甚至“今日油條”商品價目表的版式設計也模仿了“今日頭條”App用戶界面的版式設計①。

由此可見“今日油條”模仿、借鑒“今日頭條”之意圖如同司馬昭之心。北京字節跳動科技有限公司，即“今日頭條”的注冊商標權人，遂以商標權侵權為由將“今日油條”的相關經營者，包括河南今日油條餐飲管理有限公司、河南燒烤者食品有限公司以及鄭州市金水區今日油條早餐店訴至法院，引發了社會上的諸多關注和討論。目前，該案仍未審理終結，無論是普通社會公眾、司法實務工作者，還是學者，對該案的看法和意見均存在一定分歧，關于“今日油條”是否侵犯“今日頭條”商標權的爭論一直沒有停歇。而在“是”或“否”的侵權認定結果背后，如何確定維護經營自由和保護商標權等其他法律價值之間的關系，實質是更為重要的價值導向問題，需要更進一步的法律分析。

一、商標侵權認定中的混淆認定困境

商標法的核心任務是防止市場混淆，故注冊商標權的排他范圍一般以防止混淆為限度，商標侵權認定的最終環節一般亦為混淆可能性認定。同時，混淆可能性認定是一個綜合考量相關因素的過程，其中最為重要的因素就是“商標標志的相近似程度”和“商品或服務類別的相類似程度”。而前述案中，爭議商標與引證商標并不完全相同，且其所使用的商品或服務類別亦并不類似，給混淆可能性的認定造成了極大阻力，導致該案難以適用《中華人民共和國商標法》(下文簡稱《商標法》)第五十七條第(二)項之規定。

(一)商標標志相近似與商品服務相類似程度分析

1.商標標志相近似程度分析

如圖1所示，爭議商標(圖左)與引證商標(圖右)在文字構成上僅有一字之別。首先，從字音、字形上來看，“頭”字和“油”字在字形和讀音上確實存在較為明顯的區別，但由于爭議商標和引證商標均為四字商標，長度較長，加之“油”字和“頭”字的韻母相同，二者整體上仍有相似之感。其次，盡管爭議商標所采用的字體與引證商標稍有不同，但這種差異并不顯著，其字體的整體風格仍與引證商標十分近似。另外，爭議商標中所使用的文字“油條”和紅色圖形的組合也與引證商標的字體、圖形及其組合方式高度近似。由此可見，爭議商標與引證商標整體上的確存在較多的相似之處。

圖1 “今日油條”與“今日頭條”圖

但與此同時，使商標標志近似認定陷入困境的是，文字商標的文字含義是否相近似也是判斷商標標志相近似程度的重要因素②。而爭議商標中的“油”字并非是無含義的字，“油條”更是具備明顯的事物指向和特定含義，與引證商標中“頭條”的含義相差甚遠。“今日頭條”是指當日占據最重要版面的重大新聞，意在表明經營者所提供的新聞信息具有及時性和重要性，而“今日油條”則是指當日制作的油條，意在表明經營者所提供的食品十分新鮮。因此，爭議商標和引證商標雖僅有一字之差，但整體含義卻有天壤之別。如此一來，爭議商標與引證商標的近似程度也就變得難以琢磨，即便無法由整體含義不同而直接認定二者不構成近似，也必須承認二者至少并非高度近似。對混淆可能性的綜合認定而言，商標標志相近似程度所具備的有益作用也會因此而變得十分有限。

2.商品或服務類別相類似程度分析

除商標標志的相近似程度外，商品或服務類別的相類似程度也在混淆可能性認定中占據了重要地位。若以相關公眾的一般注意力程度為標準，結合日常生活經驗，往往只有當爭議商標和引證商標所使用的商品或服務類別相同或類似，或存在一定關聯時，才會有使相關公眾誤認為二者來源相同或存在其他特定關系的現實可能性。《類似商品和服務區分表》(以下簡稱《區分表》)正是基于日常生活經驗和行政、司法實踐經驗得出的權威結論，因此，在認定商品或服務類別是否類似時，有必要對其予以參考。該案中，引證商標“今日頭條”主要使用于互聯網新聞信息服務類別上，爭議商標“今日油條”則主要使用于油條、豆漿等食品商品和餐飲服務上，而依據《區分表》，食品商品和餐飲服務顯然難以與網絡服務構成類似。

同時，盡管《區分表》只是認定商品或服務類似的參考標準，由于《區分表》的局限性和滯后性，實踐中可能確有需要突破《區分表》的個案，但這種突破需要有充足的理論和現實依據來支撐和完成，不可隨意進行。該案中，綜合考慮商品和服務之間的共性后不難發現，油條、豆漿等食品商品及其銷售服務與互聯網新聞信息服務在功能、用途、銷售渠道、銷售場所等諸多方面都存在明顯差異，足見二者之間缺乏一致性和關聯性，也就導致相關公眾難以對商品或服務來源產生誤認。結合前文所述，該案爭議商標與引證商標的近似程度也并未達到高度近似，因此，若不具有引證商標知名度極高或其他容易導致混淆且足以突破《區分表》的情形，商品或服務類別的不類似將成為該案商標侵權認定的最大阻礙。

(二)混淆可能性的綜合判斷

“商標標志的相近似程度”和“商品或服務類別的相類似程度”是認定是否具有混淆可能性的重要因素，但卻并非是全部因素。引證商標的顯著性和知名度、爭議商標的實際使用情況等相關因素也會影響混淆可能性的認定結果。

1.引證商標的顯著性和知名度較強

引證商標的顯著性和知名度越強，爭議商標使相關公眾產生混淆的可能性無疑會越高。從引證商標的固有顯著性角度來看，“今日頭條”一詞本身并非是具有強烈獨創性的臆造詞匯，“今日”和“頭條”都是源自公共領域的現有常用詞匯，具備一定實際含義，二者的組合也是日常生活中的常見詞語搭配，常用于表示當天最重要的新聞。而作為一個互聯網平臺，“今日頭條”App的主要功能是為用戶推薦信息并提供網絡鏈接服務，“今日頭條”一詞暗示著其所篩選和推薦的新聞報道等信息具有及時性和重要性，是對其服務質量較高的一種隱喻，因此，引證商標應當屬于暗示性商標，與其所使用的網絡服務之間僅具有間接關系，而其固有顯著性雖符合商標注冊的條件，但卻不如臆造性商標強烈，不足以單獨阻卻商品和服務不類似等其他因素所帶來的侵權認定上的負向作用。

但從引證商標的獲得顯著性角度來看，自2012年“今日頭條”App發布至今，通過持續的商標使用和廣告宣傳，引證商標如今在互聯網新聞信息服務行業具有了極高的知名度，從而獲得了強烈的顯著性，或有容易導致混淆的可能性。如前所述，混淆可能性的認定需要綜合多個相關因素進行考量，各個相關因素之間可能會互相影響。而該案中，引證商標的較高知名度不僅可能會影響商標標志的近似認定，還可能會對商品或服務類別的類似認定也產生一定影響。一方面，商標的知名度往往與其廣告宣傳的程度和范圍有關，引證商標的知名度越高，意味著其廣告宣傳力度越大，相關公眾與商標標志的接觸機會越多，對商標標志的外觀、讀音也就會越熟悉，腦海中對引證商標的記憶就會逐漸加深，在遇到與之相似的爭議商標時，就會更容易聯想起引證商標并產生混淆。另一方面，在市場競爭加劇的背景下，經濟利益最大化的最終目標促使越來越多市場主體開始朝著多元化的路徑發展，對于有實力的市場主體而言，不斷開發新產品、挖掘新市場是擴大經營規模、獲得更多利潤的重要且有效的途徑。因此，以相關公眾的一般注意和認知程度而言，較大規模的市場主體更加具有跨類經營其他商品或服務的可能性，即引證商標的知名度越高，相關公眾認為其經營者所具備的經濟實力就越強，即便爭議商標與引證商標所使用的商品或服務不類似，相關公眾仍有可能誤認為其來源之間存在一定程度的聯系。該案中，引證商標的確具有較高的知名度，但能否憑此阻卻其他混淆認定因素的負向作用，仍需綜合考量影響混淆可能性的其他各個相關因素。

2.爭議商標的實際使用情況

爭議商標的實際使用情況同樣會對混淆可能性的認定產生一定影響，有時甚至會直接導致混淆可能性的認定結果發生轉變。例如“清風”和“三青風”是兩個構成要素存在明顯差異的商標，在規范使用商標的情形下，并不會導致相關公眾的混淆，但若對“三青風”進行不規范的使用，通過字體設計將“三青”二字變形為“清”字的形狀，則“三青風”的外觀極有可能在整體上與“清風”構成相似，從而導致相關公眾混淆。

“今日油條”案雖然不存在上述不規范使用商標的情形，但爭議商標的實際使用情況仍然對混淆可能性認定和商標侵權認定具有較為重要的影響。理論上只有當爭議商標的使用行為構成商標法意義上的“商標使用”時，爭議商標才可能具有來源識別作用，才會有與引證商標產生來源混淆的可能性，并繼而構成商標侵權。而該案中，爭議商標被直接使用于店鋪名稱、店鋪裝潢以及產品包裝上，無疑屬于《商標法》第四十八條列舉的典型商標使用行為，即將商標用于商品包裝上和服務場所中；且爭議商標在商品包裝、店鋪名稱和裝潢中還占據了突出、顯著位置，足以表明經營者主觀上具有將爭議商標作為商標使用的意圖，同時爭議商標客觀上也能夠發揮來源識別的效果，由此可知，該案爭議商標的使用應當足以構成商標法意義上的商標使用，符合商標侵權認定的一般前提條件。

但構成商標法意義上的商標使用僅僅是商標侵權認定的前提條件，由“不構成商標使用”可以推知“不構成混淆和商標侵權”，由“構成商標使用”卻無法直接推知“構成混淆和商標侵權”。故該案中，影響混淆可能性認定結果的最主要的因素仍然是商標標志的近似程度、商品和服務的類似程度以及引證商標的顯著性和知名度。

綜合來看，該案爭議商標與引證商標在文字構成、字體等方面確有相似之處，但其文字含義卻有較為明顯的區別，同時，盡管引證商標在新聞信息網絡服務行業具有較高的知名度，但爭議商標主要被使用于食品商品和餐飲服務上，與網絡服務行業并無直接關聯。因此，若以相關公眾的注意和認知程度為判斷標準，其通常不會對網絡服務和食品商品、餐飲服務類別上的相似商標產生來源性的混淆。換言之，該案中爭議商標和引證商標的商品和服務類別的不同給混淆可能性認定造成了有力阻卻，在爭議商標和引證商標的相似程度有限的情形下，即便引證商標知名度極高也難以消弭這一阻卻。

二、馳名商標認定的關鍵性影響

在商標侵權認定過程中，該案雖在混淆可能性認定方面遭遇了難以克服的困難，但仍有通過馳名商標跨類保護而認定商標侵權的可能性。從法律規范層面來看，我國《商標法》第十三條規定了對馳名商標的擴大保護和特殊保護，若引證商標的知名度達到了馳名程度，則有可能通過《商標法》第十三條第二款而認定爭議商標侵犯了已注冊馳名商標權人的合法權益。

(一)引證商標獲得馳名商標認定的可能性分析

當然，在討論該案是否可以適用《商標法》第十三條第二款前，首先需要解決馳名商標認定的問題，否則有關馳名商標淡化保護的討論對該案將毫無意義。

盡管根據日常生活經驗來看，該案引證商標“今日頭條”已經是為全國多數公眾所知曉的知名商標，但囿于馳名商標的認定需遵循個案原則，仍應當依據當事人提供的相關證據材料并按照《商標法》第十四條所規定的認定標準進行綜合認定③。因此在獲知當事人所提供的證據材料前，的確難以知曉引證商標的使用情況和廣告宣傳情況，也就無法判斷該案引證商標是否應當獲得馳名商標保護。

但可以知曉和肯定的是，在北京字節跳動科技有限公司與北京永和志達商貿有限公司等侵害商標權糾紛一案④中，引證商標“今日頭條”曾獲得了馳名商標保護，該案判決認為，“今日頭條”商標在其核定使用的“計算機程序(可下載軟件)”商品上已享有較高的知名度與市場影響力，已成為在中國境內為相關公眾廣為知曉的商標，構成馳名商標。而自該判決至今，北京字節跳動公司并未停止對“今日頭條”商標的使用和廣告宣傳，因此，“今日油條”案中引證商標被認定為馳名商標的概率可謂極大。在此基礎上，分析爭議商標是否構成侵犯已注冊馳名商標權益也就有了必要性。

(二)馳名商標的跨類保護

1.馳名商標的淡化保護理論

對于普通注冊商標而言，其保護程度仍然以防止混淆為限度，因此只能在相同或類似的商品或服務類別上享有排他性權利，但對于馳名商標而言，由于其知名度極高，其影響范圍往往已經遠遠超越了申請注冊時核定使用的商品或服務類別，即便是在不同商品或服務類別上使用與之相同或近似的商標時，同樣有造成相關公眾混淆的可能性。同時，基于聯想理論，將與馳名商標相同或近似的商標用于不同的商品或服務類別上，將會損害該馳名商標的唯一性，削弱其與所使用的商品或服務之間的特定聯系，使相關公眾在感知相同或近似商標時容易聯想到其他的商品或服務上，即弱化馳名商標的顯著性。

另外，將相同或近似的商標用于具有不雅意義的商品或服務類別上時，雖不會使相關公眾對商品或服務的來源產生混淆，但會使該馳名商標的聲譽受損，使相關公眾對該馳名商標產生不良的聯想，即丑化該馳名商標。而馳名商標由于具備了極高的知名度和美譽度，往往還具有表彰功能，這種表彰功能也是吸引消費者并促使消費者做出購買決定的重要功能，其功能價值有時甚至超越了商標的來源識別功能所帶來的基礎價值，丑化行為顯然會減損馳名商標的該種表彰功能和價值。

上述弱化和丑化情形均屬于對馳名商標的淡化。對馳名商標而言，現代商標法更注重的是保護馳名商標權人的利益，而非防止混淆的公共利益⑤。于是基于這一淡化理論，現代法律制度給予馳名商標以特殊安排，為其提供了擴大保護。首先，《巴黎公約》第六條之二確立了馳名商標的國際保護原則，禁止在相同或類似商品上使用復制、摹仿或翻譯馳名商標且容易造成混淆的商標。而后《與貿易有關的知識產權協定》第十六條第三款又在《巴黎公約》的基礎上進一步拓展了對馳名商標的保護程度和范圍，規定對于復制、摹仿或翻譯已注冊馳名商標的，即便其是使用在與馳名商標不相同也不類似的商品或服務上，只要該商標的使用會表明其所使用的商品或服務與該馳名商標所有權人之間存在聯系，即被視為損害了馳名商標所有權人的利益。而我國是在2001年，為了適應馳名商標的國際保護水平以便順利加入WTO，才在修改《商標法》時加入了有關馳名商標的專門規定，對未注冊馳名商標采取同類保護原則，給予其與普通注冊商標相同的保護力度，而對已注冊馳名商標則采取跨類保護原則，給予其在不相同和不類似商品或服務上的擴大保護和特殊保護。

同時，由于商標的價值高低取決于其所蘊含商譽的多寡，而商標法保護的實質是商標中所蘊含的商譽，商標保護強度與其知名度相適應也是商標法中的重要原理之一。故對于知名度和美譽度極高的馳名商標而言，其能夠獲得較普通商標更為廣泛的保護范圍是商標法應有之意。但商標保護強度與其知名度相適應也意味著，即便是馳名商標之間，若其知名度程度不同，其保護范圍和程度也應該有所區別。商標知名度達到馳名程度也僅僅只是商標可以請求馳名商標保護的必要條件而非充分條件，實踐中，若要真正獲得馳名商標的跨類保護，還需要考慮更多其他適用要件。

2.馳名商標跨類保護的適用條件

(1)馳名商標被動認定與按需認定

除了前文所述的個案認定原則，馳名商標的認定還需要遵循被動認定和按需認定原則。即認定馳名商標首先必須是依據當事人的主動請求，司法機關和行政執法機關不得主動認定馳名商標。并且只有當個案中確有給予馳名商標特殊保護的需要時，才有可能獲得馳名商標認定和馳名商標的特殊保護。換言之，馳名商標認定只是認定侵權的一種手段和工具，而非榮譽獎項或廣告宣傳工具。具體而言，一般只有當未注冊商標需要獲得禁止混淆保護或已注冊商標需要獲得禁止淡化保護時，才有認定馳名商標之需要，而“今日油條”案正是屬于已注冊商標需要獲得禁止淡化保護之情形，符合按需認定之原則。

(2)商標注冊制度下的強保護與弱保護

跨類保護并非適用于全部馳名商標，僅已注冊馳名商標可以獲得跨類保護。在商標注冊制度下，出于鼓勵商標注冊、提高經濟效益等目的，我國商標法總體上秉持著注冊商標強保護、未注冊商標弱保護甚或不保護的態度，且這種態度并不會因為商標知名度極高而有任何動搖。整體上，商標法對商標的保護強度可大致劃分為三個梯度，其中已注冊馳名商標的保護處于最高梯度，保護程度最強，普通注冊商標和未注冊馳名商標次之，普通未注冊商標則再次之，即已注冊馳名商標>普通注冊商標=未注冊馳名商標>普通未注冊商標。

(3)“復制、摹仿或者翻譯”和“誤導公眾”要件

結合我國《商標法》第十三條第二款⑥之具體規定，要想獲得馳名商標的跨類保護還需要滿足“復制、摹仿或者翻譯”和“誤導公眾”兩要件。

不難發現，“復制、摹仿或者翻譯”是出自《巴黎公約》中馳名商標保護條款的相關表述，而我國在立法中直接借用了這一表述方式，與國際條約的規定保持了一致。對于“復制、摹仿或者翻譯”要件，無論是在學理上還是在實務中，通常將其與“商標標志相同或近似”畫上等號⑦。我國《商標審查與審理標準》分別解釋了“復制”“摹仿”和“翻譯”，從其相關解釋來看，“復制”應當屬于商標相同的情形，“摹仿”和“翻譯”則應當屬于商標近似的情形。“今日油條”案爭議商標顯然不是由“復制”或“翻譯”引證商標而來，而是屬于“摹仿”馳名商標的情形，而關于爭議商標和引證商標近似程度的分析前文已有詳細論述，此處不再贅述。

而對于“誤導公眾”要件，我國的司法實踐標準和行政實踐標準采取了較為統一的解釋，主要包含了三種情形：第一種情形為減弱馳名商標顯著性的弱化情形，第二種情形為貶損馳名商標聲譽的丑化情形，第三種情形則具有一定兜底目的和作用，為“不正當利用馳名商標市場聲譽”的情形⑧。而在個案中具體認定是否造成“誤導公眾”時，我國司法實踐標準和行政實踐標準中又規定了和混淆認定極為相似、甚至相同的綜合考慮因素，包括爭議商標與引證商標的近似程度、引證商標的顯著性和知名度、商品和服務之間的關聯程度等。但盡管認定“誤導公眾”的考量因素與認定“容易造成混淆”的考量因素相同，二者的認定標準卻并不相同。認定具有混淆可能性需要相關公眾可能誤認為爭議商標和引證商標的商品或服務的來源之間存在特定關系，而認定具有誤導可能性只需要相關公眾可能誤認為二者之間存在相當程度的聯系，既不要求這種誤認是商品或服務來源意義上的，也不要求這種聯系是許可、投資、合作等特定關系。而只要引證商標的知名度極高，且爭議商標又明顯是復制、摹仿或翻譯引證商標而來，即便相關公眾會由于商品或服務類別的明顯不同而清楚認識到兩種商品或服務來源不同，也仍不免會認為爭議商標和引證商標存在一定非來源性的聯系。由此可知，在認定是否“誤導公眾”的諸多因素中，較為重要的考量因素實質是商標標志近似程度以及引證商標的顯著性和知名度，商品和服務類別的類似程度則是相對次要的參考因素。

結合“今日油條”案案情分析，首先，“今日油條”不管是店鋪名稱、店鋪裝潢、商品包裝、商品價目單還是廣告宣傳語都與“今日頭條”App具有相似之處，爭議商標“今日油條”在“音”和“形”上與引證商標“今日頭條”頗為相似，客觀上摹仿了引證商標，同時亦不難判斷出“今日油條”主觀上具有利用“今日頭條”的市場聲譽“搭便車”的意圖。其次，引證商標“今日頭條”具有極高的知名度，其影響范圍已經遠遠超過了互聯網新聞信息服務行業，加之互聯網服務行業具有地域性限制較弱的特點，其影響的地域范圍也已經遍及全國，這意味著，“今日頭條”的用戶群體與“今日油條”的消費者群體極有可能存在大量重合。換言之，在“今日油條”早餐店購買食品的消費者極有可能同時也是知曉“今日頭條”、甚至下載和使用過“今日頭條”App的用戶，爭議商標的使用已經足以使這些相關公眾在爭議商標和引證商標之間建立聯想，并認為二者之間存在相當程度的聯系。再次，客觀上，“今日油條”也的確利用“今日頭條”的知名度吸引到了諸多社會公眾的注意力，甚至故意將之作為廣告宣傳的噱頭，利用消費者獵奇心理提升其購買欲望，在較短時間內就憑此獲得了巨大的客戶流量和市場利益。

由此可見，該案中，爭議商標“今日油條”明顯摹仿了引證商標“今日頭條”并利用了其市場聲譽。盡管二者的商品和服務類別關聯程度不大，但由于引證商標的知名度極高，爭議商標的使用仍然可能足以使相關公眾認為二者之間具有相當程度的聯系，從而減弱引證商標的顯著性。即該案爭議商標的使用可能構成前述三種“誤導公眾”情形中的第一種和第三種情形，從而構成侵犯馳名商標權益的行為，帶來馳名商標的跨類保護需要。

三、馳名商標跨類保護的界限

盡管在馳名商標的跨類保護中，商品和服務類別的類似程度是相對次要的參考因素，但其仍然是不可忽略的必須考量的因素。個案中，當商品和服務類別并無關聯時，馳名商標亦有可能無法獲得跨類保護⑨。加之商標侵權中的諸多法律認定過程都是需要綜合考慮多個相關因素的復雜的主觀判斷過程，因而無論是學理上還是實務中，馳名商標跨類保護的界限都尚未真正明晰，而只有明確該界限才能更準確地判斷是否應當在個案中為馳名商標提供跨類保護。

首先，馳名商標的跨類保護僅是商標法中的例外情形而非常態。由于優質的商業符號資源具有有限性，在商標注冊制度中有必要遵循分類注冊原則，而在商標分類注冊原則下，在不相同和不類似的商品或服務類別上使用與他人商標相同或近似的商標一般并不會引起市場混淆，這也是商標法所允許的常態，對所有注冊商標實行全類保護既不合理也不必要。因此，只有在確有打破常態的充分理由時，才應為馳名商標提供跨類保護。

其次，馳名商標的跨類保護僅是有限度的跨類保護而非全類保護。個案中，馳名商標的跨類保護范圍大小與其顯著性程度、知名程度、商標近似程度、商品或服務類似程度等因素息息相關。從邏輯上講，即便馳名商標的知名度已經達到無人不知、無人不曉的程度，其保護的范圍也仍然需要以“誤導公眾”為限，而不能直接將其保護范圍一概擴至全部商品和服務類別上。并且從法律制度設計層面來看，對于認為需要獲得全類保護的經營者，商標法其實已經給出了另一種簡單而有效的方案——注冊防御商標。盡管目前我國的防御商標制度還不甚完善，例如與商標不使用撤銷制度之間存在沖突，以及可能會給商標權人帶來過重的經濟負擔和管理成本等，但不可否認，防御商標制度的存在還是為馳名商標的淡化保護提供了另一種有效路徑，若商標權人主動放棄申請防御商標的權利，可視為其主動放棄了在其他商品或服務類別上擁有排他性權利的機會，則需承擔可能產生相應不利后果的法律風險。

再次，馳名商標的跨類保護界限應當是彈性的，且個案中應當以淡化為標準，而非以混淆為標準。目前我國商標法的立法中其實并未直接引入淡化理論，而僅通過相關司法解釋和《商標審查和審理標準》規定了馳名商標的淡化保護，二者的法律效力層級不高，法律效果也相對有限。因此，在馳名商標的跨類保護界限應當采取何種標準的問題上，仍然存在以淡化為標準和以混淆為標準的兩種解釋。若將馳名商標跨類保護的范圍限定于傳統的混淆范圍內，無疑會使馳名商標的保護范圍縮小，“今日油條”案中爭議商標“今日油條”就可能會因與引證商標“今日頭條”不具有商品或服務來源上的混淆可能性而被認定為不構成商標侵權。而若將馳名商標跨類保護的范圍限定于淡化范圍內，則該案爭議商標“今日油條”就可能會因不正當利用引證商標“今日頭條”的市場聲譽誤導公眾而構成商標侵權。

有支持混淆標準的學者認為，將混淆局限在類似商品范圍內是立法對混淆的不當限制，不類似的商品或服務上亦可能發生混淆，是否造成混淆也是馳名商標保護的半徑，應將混淆確立為商標侵權的統一標準⑩。這種觀點實質上擴大了商標法中“混淆”的含義，忽略了混淆和淡化內涵的不同，將商品來源意義上的混淆不當擴大為一般意義上的混淆。實踐中，鑒于混淆認定的標準已經相對成熟，也有法官容易將混淆認定的結果直接移植到淡化認定中。這種做法則同樣忽略了馳名商標的跨類保護并非是全然基于混淆理論，而是更多基于淡化理論、搭便車理論和聯想理論。事實上，由于商品或服務類別的類似程度對混淆可能性認定的影響十分重大，在不類似的商品或服務上使用與他人馳名商標相同或近似的商標時，以一般理性人的注意力程度和認知水平來判斷，其中相當一部分商標使用行為都不會導致相關公眾對商品來源的混淆，但卻仍然有攀附他人馳名商標的聲譽和淡化馳名商標顯著性的可能，從而損害馳名商標所有人的合法利益。因此，在馳名商標的跨類保護問題中，認定是否會誤導公眾時，應當采取淡化標準，而非混淆標準。

同時，無論是采取淡化標準還是混淆標準，馳名商標的跨類保護界限都應當是彈性的。在一案中，A馳名商標可以獲得在A商品上的跨類保護，并不代表在另一案中，A馳名商標理所當然也能獲得在B服務上的跨類保護，更不代表B馳名商標也一定能夠獲得A商品上的跨類保護。故馳名商標的跨類保護界限應當是一種彈性的標準，應以爭議商標是否損害了馳名商標的合法權益為界限，且這種合法權益既包括保護馳名商標不受其他商業標志的混淆，也包括保護馳名商標的市場聲譽不受他人損害和不正當利用。

四、商標法多元價值取向對侵權認定的支撐

法律不僅是一種行為標尺，更是關于特定行為價值的一種宣告，而邏輯演繹必須服從于價值取向。前文論述“今日油條”構成商標侵權的過程，既是對相關事實和相關法律條款的邏輯演繹，也是對商標法中的各種價值取向的遵從。由于知識產權法律制度本質上是一種公共政策產物，商標法中的價值取向更是對解決商標侵權問題有著至關重要的決定性影響和導向作用。

(一)保護商標專用權和商標識別區分體系

商標法的基本價值取向是保護商標專用權以保護商標權人的合法利益，并防止商標的識別區分功能被模糊和商標的識別區分體系被破壞。

一方面，根據洛克的勞動財產理論，商譽是經營者通過長期經營勞動而創造的成果，能夠為經營者積攢競爭優勢，具有巨大的市場競爭作用和經濟價值，是應當受到法律保護的合法財產。而商標是商譽的重要載體，商譽的價值必須通過商標的識別區分功能才能轉變為切實的競爭優勢和經濟利益，因此，要保護商標權人的商譽就必須要設立商標專用權以保障商標的識別區分功能。

另一方面，商標的識別區分功能不僅與商標權人的合法利益相關，還與消費者利益相關。而只有在商標區分體系運行良好的環境下，商標才能充分發揮其識別區分和品質保障等功能，進而幫助消費者快速選定所需購買的商品，降低消費者的搜尋成本，提高市場交易的效率。若市場上隨處充斥著相同或近似的商標，商標的識別區分功能將會被模糊，無疑會導致消費者的誤購概率上升，從而迫使消費者在選擇商品時投入更多的時間和精力以避免落入混淆陷阱，這無疑會增加市場交易成本和風險，降低市場交易的效率。

結合“今日油條”案而言，基于保護商標專用權和商標識別區分體系的價值取向，在侵權認定陷入兩難境地時，則應當傾向于保護引證商標“今日頭條”的商標專用權，防止因爭議商標“今日油條”等近似商標的長期存在而模糊相似商標的識別區分功能，否則不僅會弱化引證商標的顯著性，還可能會破壞商標區分體系而導致消費者利益受損。

(二)維護公平競爭秩序和遏制不正當競爭

維護公平競爭秩序和遏制不正當競爭也是商標法的重要價值取向。盡管商標法不以維護公平競爭秩序為首要任務，維護競爭秩序的重擔應主要交由競爭法承擔，但由于商標是最為常見的重要競爭工具，商標的注冊和使用往往也會與市場競爭秩序息息相關，諸多侵犯他人商標權的行為本質上是一種不正當競爭行為，維護公平競爭秩序和遏制不正當競爭實質上也是商標法的重要功能和立法目的。

但不同于競爭法所采取的行為規制模式，商標法是采取權利保護模式來間接實現維護公平競爭秩序和遏制不正當競爭的價值取向。因此，對于構成混淆的攀附他人聲譽的“搭便車”行為，商標法可以直接通過注冊商標專用權的排他性權利予以遏制，而對于不構成來源混淆的“搭便車”行為，商標法則只有通過擴大商標權的保護范圍的方式來實現對該不正當競爭行為的遏制。但這一擴張必須適可而止，因此，商標法中僅對已注冊馳名商標賦予該種可以擴大保護范圍的權利。

結合“今日油條”案而言，基于維護公平競爭秩序和遏制不正當競爭的價值取向，在足以認定爭議商標“今日油條”不正當地利用了引證商標“今日頭條”的市場聲譽的情形下，即便爭議商標的使用并無導致相關公眾對商品或服務來源產生混淆的可能性，也應當更傾向于通過商標法積極遏制該種不正當競爭行為以維護公平競爭秩序，即應當認定引證商標“今日頭條”可以在該案中獲得跨類保護。

(三)倡導品牌自主培育和創新

促進社會主義市場經濟的發展實際上是商標法的最終目的，而這一最終目的的實現依托于國有品牌的成長與發展，因此倡導品牌自主培育和創新也是現代商標法的重要價值取向。

如今，品牌強國已經成為一項重要的國家戰略，打造和培育自主品牌的重要性不言而喻，而商標正是品牌的核心和象征，凝聚了品牌的核心競爭力。因此，通過加強商標權保護來倡導品牌自主培育和創新，也是現階段商標法的重要任務。只有加強商標權的保護力度，才能夠為品牌的成長和發展營造出更加有利的法律空間和環境，并防止因他人“搭便車”而壓縮品牌未來的成長空間和增加品牌的成長成本。尤其對于馳名商標而言，其商標權的排他范圍更是會直接影響品牌的成長空間和發展計劃，因此更加需要這種強力的商標保護來保障品牌的不斷壯大和穩定發展。

結合“今日油條”案而言，引證商標“今日頭條”如今的知名度和影響力來之不易，是其經營者長期、持續使用該商標并對其投入大量廣告宣傳的成果，若引證商標無法獲得跨類保護，則會對其品牌培育產生極大的負面影響。故基于倡導品牌自主培育和創新的價值取向，同樣應當更傾向于認定引證商標“今日頭條”可以在該案中獲得跨類保護。

(四)尊重經營者的經營自由

必須承認，尊重經營者的經營自由也是商標法的價值取向之一，即商標法并不干預經營者的正常自主經營，經營者具有選擇何種商業標志的自由以及一定程度的模仿經營自由。

正如絕對的自由是不存在的，絕對的不自由也是不現實的。事實上，模仿是人類的本能，而在市場環境中，經營者也會不自覺地對成功經營者的商業模式等進行模仿，以試圖掌握更多成功訣竅，從而獲得更多的經濟利益。某些情形下，這種模仿還可以起到激發市場活力和自由競爭的積極效果，例如共享單車ofo出現以后，又陸續出現了摩拜單車、小藍單車、Hellobike等共享單車的經營者，打破了ofo的壟斷局面，促進了相關市場的自由競爭。因此，商標法并不限制經營者的模仿經營自由，甚至鼓勵正當的模仿經營。

但所有的自由都應當以不損害他人合法利益或公共利益為界限，在尊重經營自由前提下，仍然需要對這種自由加以限制，尤其針對商標而言，經營者的模仿自由空間更應受到較大程度的壓縮。這是由于商標模仿自由與商標法防止市場混淆的根本任務之間極易產生沖突和矛盾，模仿他人商標將極易觸及他人商標權的排他范圍，一旦這種模仿自由進入他人商標專用權的保護范圍時，則自由應當向保護商標權做出讓步，以維護此時更為重要的競爭秩序價值，以促進社會主義市場經濟的良好發展。

結合“今日油條”案而言，“今日油條”的經營者雖然有選擇商業標記的自由，但這種自由的行使卻損害了他人的合法利益，且在使用爭議商標前，其顯然對引證商標的使用情況和知名度已經十分了解，因此，其在選擇商標時理應注意對引證商標進行合理避讓，只能在其他公共領域的符號資源中自由選擇使用商業標志。換言之，經營自由并不能作為該案商標侵權的抗辯理由。

綜上所述，經營者固然有選擇商業標志的經營自由，但這種自由不應損害他人合法利益，在商標法中，保護商標專用權和商標識別區分體系、維護公平競爭秩序、遏制不正當競爭以及倡導品牌自主培育和創新等其他價值，顯然比維護經營者的經營自由更加重要。而這種價值取向也決定了在對該案引證商標是否應當獲得跨類保護舉棋不定時，應當更傾向于選擇認定構成商標侵權，以保護馳名商標的價值和馳名商標權人的合法利益不受損害。

結語

在具有唯利性且不無浮躁的市場經濟環境下，一部分經營者試圖通過搭便車、傍名牌等方式快速獲得流量關注和經濟利益，尤其是商標法律意識薄弱的部分小微經營者，更有可能只顧眼前利益，而置侵權風險于不顧。個別快速受到關注的企業正是這部分小微企業的縮影。在“今日頭條”與“今日油條”的這場爭執中，“今日油條”作為一個小小早餐店，似乎明顯弱小，同時，“今日頭條”作為一家互聯網頭部企業動用國家司法武器對付一家小小早餐店以維護其商標權，似乎又稍顯斤斤計較。但弱小不等同于善良，強大亦不等同于過錯，當弱者施以法外之行，不能因為其弱小或行為影響輕微而將其視為合法正當，更不應放任其實施違背誠實信用原則的行為。若不對“今日油條”的“搭便車”行為予以禁止，則未來還可能會出現“餅多多”“vivi”等更多“碰瓷”馳名商標的商標。因此，有必要通過立法、行政執法和司法對廣大經營者進行價值引導，肅清傍名牌、搭便車等攀附他人市場聲譽的不良風氣，使經營者們積極轉向打造自主創新品牌，通過提升產品質量等正當手段增加自己的市場競爭力，從而形成良好的商標區分機制和公平競爭秩序，并促進市場經濟的良性發展。

注釋

①《今日頭條起訴今日油條，老板回應亮了》，2020年10月16日，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_9601631，2020年12月26日。

②參見《商標審查與審理標準》第三部分中商標近似審查之相關規定，例如中文商標由三個以上漢字構成，僅個別漢字不同，則整體無含義或含義無明顯區別的且易使相關公眾產生來源混淆的，才應判定為近似商標。

③依據《中華人民共和國商標法》第十四條之規定，認定馳名商標應當考慮相關公眾對該商標的知曉程度，該商標使用的持續時間，該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍，該商標作為馳名商標受保護的記錄以及該商標馳名的其他因素。

④北京知識產權法院(2017)京73民初1350號民事判決書。

⑤轉引自王遷：《知識產權法教程(第五版)》，北京：中國人民大學出版社，2016年，第524頁。

⑥《中華人民共和國商標法》第十三條第二款：就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、模仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。

⑦黃匯、劉麗飛：《馳名商標反淡化構成要件的分析與檢討——以歐美相關理論為借鑒》，《知識產權》2015年第8期。

⑧參見《商標審查與審理標準》第十一部分有關復制、模仿或者翻譯他人馳名商標審理標準之規定，以及《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第九條第二款之規定。

⑨例如六福商標無效宣告案中，法院認為排水泵等商品與寶石等商品在功能、用途、銷售場所等方面差異較大，關聯性較弱，不會誤導公眾進而損害六福集團的利益。參見北京知識產權法院(2019)京73行初10730號行政判決書。

⑩馮曉青主編：《商標侵權專題判解與學理研究》，北京：中國大百科全書出版社，2010年，第126頁。