國際仲裁證據規則中的不利推定

孫曉彥

（國浩律師（蘇州）事務所，江蘇 蘇州 215000）

一、國際商事仲裁實例中不利推定規定的二次運用

（一）案情概述

南京LB公司與瑞典SH公司簽訂了一份蜂蜜產品《采購協議》，約定由LB公司向SH公司供應約定數量、品種的蜂蜜產品。對于雙方就該份采購協議的糾紛管轄方式，僅在文末以“In case of dispute governed by Swedish Law and that disputes should be settled by Expedited Arbitration in Sweden”簡單帶過。

協議簽訂后，LB公司分三次交付出口履行該協議。其中第二和第三批次貨物在運抵目的港后出現部分結晶狀況，雙方無法協商達成一致處理方案后，SH公司遂以質量不符合承諾（主要針對兩個不符點：不純摻雜和蜂蜜結晶），向瑞典斯德歌爾摩商會仲裁院（以下簡稱：“SCC”）申請仲裁，要求LB公司退還相應貨款并賠償損失，LB公司委托我方代理仲裁案件。

（二）不利推定規則在本案中的二次運用

不利推定規則在該仲裁案件中的適用分別體現在仲裁庭對仲裁管轄權認定的程序審理和對違約行為認定的實體審理兩個階段。

本案SH公司依據上述案情概述中的仲裁條款將案件提交SCC仲裁，但我方認為該仲裁條款并不明確，且并非有效指向將雙方爭議糾紛歸屬于SCC仲裁院管轄。

第一次程序審理中，SCC的理事會未經研究，草率認定SCC有管轄權并作出極其簡單的決定書。進入糾紛實體審理后，我方經討論研究后確定仍將保留管轄權抗辯，運用不利推定規則的思維，希望引起仲裁員關注管轄權的舉證責任問題。最終仲裁員正是基于不利推定，做出了對我方有利的裁決，從而釜底抽薪直接駁回了瑞典SH公司的仲裁請求。

但SH公司堅持認為案涉貨物與質量承諾不符。因此，在SCC駁回仲裁申請后，其依據瑞典仲裁法，選擇使用臨時仲裁方式再次在瑞典向LB公司提出了臨時仲裁申請。

在臨時仲裁審理過程中，仲裁庭要求SH公司在目前所提供的檢測報告的基礎上，應進一步舉證證明不純摻雜的原因、現狀，并給予充足的時間準備該類補充證明材料。但SH公司并未補充證據，盲目自信已提供證據的證明能力，從而最終疏于提供更具有直接證明效力的證據，故仲裁庭因其依據不足直接否定了基于不純摻雜這個違約情節而要求LB公司巨額賠償的仲裁請求。

同樣的案情和當事人、不同的仲裁程序和仲裁員，均在審理中運用了不利推定規則，可見不利推定規則在國際商事仲裁中、在普通法系仲裁員熟悉的證據規則中運用的普遍性和重要性，確實值得中國當事人的關注和極大的重視。

二、不利推定規則的概念和適用

（一）不利推定的含義

不利推定（adverseinference）規則，從語義上簡單解釋就是指裁判者從一方當事人拒不出示其持有的證據的事實得出對其不利的推定。國際律師協會制定的《國際商事仲裁取證規則》，（以下簡稱“IBA證據規則”）在第九條第五款即規定“如果一方當事人對另一方當事人或仲裁庭要求出示證據（包括證言）的請求沒有異議，卻無合理解釋拒絕提供被請求提供或未按要求提供相關證據，則仲裁庭可據此推定相關證據與該方當事人的利益相悖。”不利推定規則因其有利于避免因當事人拒絕出示證據而阻礙對方證明進程，保障仲裁庭的證據認定順利進展、加快仲裁庭認證效率乃至實現公正公平的價值，目前已成為國際仲裁程序中仲裁庭執行證據出示命令、查明案件事實的重要手段之一。[1]

（二）不利推定的適用條件

1．適用標準

依據最為典型的IBA證據規則第九條第五款、第六款規定，可以總結出不利推定規則的適用必須同時具備兩個條件：一是當事人拒絕遵守仲裁庭關于證據的命令或對方當事人的出示請求，此處證據的出示請求或命令包含對書證、其他證據和證據保全措施的出示請求或命令；二是當事人未及時提出異議且未對此做出合理的解釋，這要求當事人對出示請求或命令及時提出異議，并在異議后對拒絕出示作出合理解釋才可能排除不利推定的適用。

但在國際仲裁實務界還有其他多數觀點，認為國際商事仲裁中不利推定規則的適用標準應該更詳盡慎重，尤其是要求申請作出不利推定的當事人必須提供初步證據、仲裁庭在對一方作出不利推定之前必須給該方充分機會出示證據或作出解釋。

初彭齡一生跌宕起伏，他為官清廉、剛正不阿，在清代政治臨近崩塌的數十年中，其從政曲線與社會腐敗程度成正比。從他二度復出的歷史事實及復出后的從政表現看，清帝在很多時候希望有初彭齡這樣敢于直言、不怕權勢的廉吏輔佐朝政。但事實上，皇帝非常清楚從中央到地方清官遠遠少于貪官，要在“眾人皆腐君自清”的大環境中生存，實屬困難。當初彭齡面臨斬監候時，除皇帝之外，無人主張正義。皇帝與滿漢官員全力爭辯的結果，有力地證明：清朝政府需要廉吏。顯然，在嘉慶以后，很難找到第二位比初彭齡更愿意直言的官員。

與IBA證據規則的規定相比，實務界的觀點更加詳細全面，在公平和效率之間做出了較好的權衡，對申請進行不利推定一方的當事人提出了較大的挑戰。由此也可以看出，仲裁庭不會在完全缺乏其他證據的情況下，直接適用不利推定規則。

2．適用例外

（1）IBA規則的規定。IBA證據規則第九條第二款規定了七種證據排除事由以作為證據持有人提出異議的理由。但該條的適用更多地取決于案件的具體情況和當事雙方利益的平衡程度，同時仲裁庭也保有廣泛的自由裁量空間。

（2）對第三人一般不適用不利推定。第三人并非某一起仲裁的當事人，無法受到仲裁庭的管轄和約束，如當事人申請出示的證據在第三人處、不受對方當事人控制、該第三人拒絕出示時，仲裁庭通常無法因此針對另一方當事人作出不利推定。[2]如果仲裁庭認為該第三人被請求出示而未出示的證據與案件結果具有相關性，則必須依據舉證的一般規則作出裁決。

（3）對第三人適用的例外。當然，針對第三人并非在所有情況下都可以排除對不利推定的適用，否則可能導致大量當事人通過此漏洞不合理地規避證據的提交。當持有證據的第三人是當事人的職員或是在當事人的控制之下，而當事人拒絕盡力促使該第三人提供文件時，可能導致不利推定的適用。

三、不利推定規則的作用與局限性

從上述案件中不利推定規則的兩次運用可以看出，不利推定作為仲裁庭可以依職權適用的程序性工具，在推進仲裁進程、認定事實方面有著重要作用。

（一）不利推定規則的作用和價值

對于拒不配合證據披露請求的當事人來說，仲裁庭可能采取不利推定從而導致的不利后果會對其施加不小的壓力，即便當事人堅決不配合，仲裁庭也可以利用規則快速認定事實并作出裁決。因此，恰當地適用不利推定規則有利于推進仲裁程序進程、提高仲裁效率。

此外，不利推定規則還有利于仲裁公平與正義價值的實現。在國際仲裁中存在程序性的誠信義務，要求當事人在證據收集程序中予以配合。如果當事人違反誠實信用原則，愿意自擔風險，仲裁庭有充分的合理性和正當性適用不利推定規則。

（二）不利推定規則的風險和局限性

首先，在不利推定規則的適用上，就可能存在仲裁庭判斷過于主觀的風險。如果仲裁庭論證不夠充足有力，容易引起不利一方當事人對仲裁庭濫用權力的質疑從而申請撤銷裁決。如此反而影響了仲裁的有效性、權威性，阻礙了權利的實際實現。

其次，不利推定規則對第三人、證人原則上也無法適用，在上文已詳細解釋過。

此外，不利推定通常適用于證明某項事實的有或無，例如上文案件中貨物是否不純摻雜、出現結晶，但對于某些證明對象，如金額、數量，并不能彌補該類信息的缺失。

還有一些情況，當事人結果權衡利弊之后認為遵守仲裁庭要求披露證據相比較被采取不利推定更為不利，則此時適用不利推定也不能發揮其作用。

不利推定規則也不是萬能的救濟手段，也存在其固有的風險和局限性，當事人還是需要仔細權衡適用不利推定所產生的后果，謹慎理性地提出申請或合理應對。