民營融資擔保業(yè)務刑事法律風險與防范

孫志如

（廣東廣和（順德）律師事務所，廣東 佛山 528300）

近年來，民營融資擔保業(yè)務處理要求日益提高，要想高效率、低風險完成工作任務，勢必要探索民營融資擔保業(yè)務刑事法律風險有效控制的具體路徑，促進民營融資擔保企業(yè)良性競爭，真正提高風險防范水平。本文針對這一論題深入探究，希望能為融資擔保業(yè)務防范管控提供理論支持。

一、民營融資擔保企業(yè)基本現(xiàn)狀

（一）企業(yè)數(shù)量銳減

融資擔保機構數(shù)量自2012年至今呈遞減趨勢，并且地區(qū)間融資擔保機構分布不均，華中地區(qū)擔保業(yè)務強于華北、西北、東北地區(qū)[1]。之所以出現(xiàn)這一現(xiàn)象，這與民營融資市場秩序失穩(wěn)有一定關系，再加上，擔保業(yè)務管理制度不夠完善，為系列化刑事犯罪行為提供契機。

（二）業(yè)務規(guī)?？s小

民營融資擔保業(yè)務量動態(tài)波動，擔保業(yè)務現(xiàn)狀不盡如人意。如果擔保業(yè)務業(yè)績持續(xù)下滑，那么民營融資擔保企業(yè)經濟效益會大大減少，進而市場經濟發(fā)展步伐趨緩[2]。

（三）訴訟案件增多

目前，多數(shù)擔保公司存在短視行為，為獲取短期利益經營非法業(yè)務，導致民營融資市場無序運作。如果監(jiān)管不當，那么資本轉移、潛在風險滋生等問題將接踵而至，最終增加工作難度。

二、民營融資擔保常見法律風險

（一）職務犯罪風險

如今，民營融資擔保企業(yè)在業(yè)務內容、工作性質、服務體系等方面存在一致性，無形當中會增加企業(yè)間競爭激烈度，個別企業(yè)為占據(jù)主動競爭地位，尋找捷徑，從而走向職務犯罪道路。從融資擔保業(yè)務流程角度來分析，銀行、民營企業(yè)、擔保公司之間的交接程序繁雜，這會為私利謀取行為提供機會，個別在職人員一旦經不住賄賂，定會躋身于職務犯罪行列，所以刑事風險自此生成。

（二）集資犯罪風險

集資犯罪行為包括非法吸收公眾存款犯罪行為，對此張明楷教授在非法吸收公眾存款罪的行為表現(xiàn)中提出個性化觀點。非法吸收公眾存款罪指的是，非法吸收公眾存款或者非法變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。民營融資擔保企業(yè)成立過程中，涉及資金籌集活動，如果集資活動未在法律準許范圍內推進，那么極易產生非法集資犯罪風險，最終企業(yè)經濟如同泡沫般消散，并對經濟市場運作帶來負面影響。

（三）虛假、抽逃出資風險

融資擔保企業(yè)經營期間，常因被擔保人無法持續(xù)償還貸款而承擔責任，鑒于這方面的法律法規(guī)較寬泛，所以別有用心者以虛假出資方式向擔保公司套取資金，殊不知，企業(yè)信用等級會因此降低。如果金融業(yè)風險與收益處于失衡狀態(tài)，那么企業(yè)治理秩序無從保證，并且風險防范體系難以全面樹立。此外，抽逃出資行為也會借此機會作祟，導致民營融資擔?；顒颖粍娱_展。

（四）非法經營風險

民營融資擔保企業(yè)提供擔保時，監(jiān)管機構對其監(jiān)管力度較弱，并且監(jiān)管范圍單一，致使部分企業(yè)做出非法經營之舉，如虛假交易、虛構事實，只為獲得金融機構信任，成功獲取貸款。實際上，這一過程已經產生了刑事風險，違背法律規(guī)定的企業(yè)理應承擔相應的刑事責任。

三、防范民營融資擔保業(yè)務刑事法律風險的策略

（一）各主體防范風險的注意事項

擔保企業(yè)做好經營范圍和治理結構兩方面的風險防范工作，即參照《融資性擔保機構管理暫行辦法》相關內容實現(xiàn)經營范圍的全程管理，基于市場化經營模式進行風險防范，嚴控資金私自挪用、對外拆借等行為，真正做到專戶管理。治理結構風險防范過程中，企業(yè)內部組織架構合理調整，確保各主體間互相制約，同時，適當優(yōu)化決策程序，并細化內部審查制度，以此提高業(yè)務處理的有效性。

陳興良教授客觀陳述金融犯罪概念，并提出鮮明的罪刑法定觀，其中解讀罪刑法定原則的刑法文本內容之一：我國并不存在積極的罪刑法定主義與消極的罪刑法定注意之分，刑法第三條前后兩個半段的含義是相同的，是一個問題的兩個方向，都是為了限制國家刑罰權①《如何理解我國刑法第三條與罪刑法定原則的關系》．?！缎谭ā分姓J為金融犯罪是指違反金融管理法規(guī)、破壞金融管理秩序或者進行金融詐騙的犯罪②中華人民共和國刑法．。在《刑法》中對其進行類型劃分，以便為民營融資擔保業(yè)務刑事案件判決提供依據(jù)。金融管理秩序罪在金融機構、金融工具、金融活動三方面體現(xiàn)，金融詐騙罪在金融詐騙行為、非法占有目的兩方面體現(xiàn)。金融機構在防范風險時，應細致審查合作對象資質，并對擔保申請書層層把關，以免出現(xiàn)遺漏審查現(xiàn)象。在這一過程中，動態(tài)管控資金風險，啟動風險預警機制，以便全面保證資金安全性。刑事法律風險管控階段，金融機構與擔保企業(yè)良性溝通，盡可能將刑事法律風險最小化，進而降低風險的不利影響。

被擔保人進行風險防控時，應逐項考察擔保機構資質，對資金運作狀態(tài)、擔保能力高低細致審查。此外，被擔保人在貸款資金風險防范環(huán)節(jié)應保持嚴謹態(tài)度，不要在高額利息面前失去理智，否則，會因小失大。

（二）完善融資擔保審核機制

要想從源頭控制民營融資擔保業(yè)務刑事法律風險，定要啟動預審模塊，從擔保機構角度來看，這一機構對債權人有連帶責任，業(yè)務中金融機構樹立統(tǒng)籌意識，對民營融資機構預審核，將實質審查落實于過程，避免因債務人違約而產生不可控的經濟損失。與此同時，擔保人審核被擔保人，雖然沒有具體法律予以規(guī)定，但能夠以成功經驗借鑒這一方式來完成全過程預審核任務。其中，日本將企業(yè)標準符合情況、企業(yè)運行情況、被擔保人經營范圍遵守情況作為預審核的基本內容。國內擔保業(yè)務處理期間，利用信用信息公示系統(tǒng)逐項審核被擔保企業(yè)經營范圍、注冊資本等信息，同時，經多機構聯(lián)合查詢被擔保企業(yè)涉稅情況，得知被擔保企業(yè)是否存在行政違法行為。

（三）建立健全監(jiān)督機制

民營融資擔保業(yè)務刑事法律風險防范工作刻不容緩，對于參與主體來說，應尊重市場規(guī)律，共同肩負起市場經濟秩序維護的職責，確保市場資源合理配置、高效利用。針對融資擔保業(yè)務處理時，應健全監(jiān)管機制，嚴控虛假出資、抽逃出資、非法吸收公眾存款等行為，為金融秩序良性維護貢獻綿薄之力。例如，張某向不特定的多人非法吸收公共存款4000萬元，以房屋抵押方式向親戚王某借款1500萬元，以工廠抵押方式向銀行貸款2200萬元。如果相關監(jiān)管部門未嚴格核查行為人張某非法吸收公眾存款的行為，盲目認為借款、貸款等行為屬于非法吸收公眾存款表現(xiàn)，那么監(jiān)督機制實效性和權威性會遭受質疑，并且案件判處將有失公允。實際上，借款1500萬元和貸款2200萬元不符合非法吸收公眾存款罪的特征，對張某審判時，應排除借款和貸款（數(shù)額3700萬元）。對于監(jiān)管機關來說，應秉持公平、公正、公開原則，加大對實務檢查力度，以此約束非規(guī)范經營行為。從刑偵檢查角度來看，應嚴肅懲處非法集資、非法經營行為，確保檢查監(jiān)督工作具體落實，盡可能營造健康的金融市場環(huán)境。具體來看，詳細制定監(jiān)管制度，以便為監(jiān)管實踐提供可靠的制度支持，進而規(guī)范監(jiān)管行為，減少行為主體觸犯刑事責任的現(xiàn)象。網絡信息時代下，可以借助信息技術和信息系統(tǒng)進行監(jiān)管，以此提高監(jiān)管效率，減輕監(jiān)管人員的工作壓力，為民營融資擔保業(yè)務開展創(chuàng)設穩(wěn)定環(huán)境。由于網絡融資活動不斷增多，并且網絡融資擔保類型多樣，適時推廣信息化監(jiān)管模式具有可行性和重要性，真正滿足重點監(jiān)管、精細化監(jiān)管需求，大大減少刑事法律風險發(fā)生頻次。

除了上述介紹的三種措施外，民營融資擔保企業(yè)應強化經營能力，并且員工業(yè)務水平要循序式提高。領導者視情況兼并重組，以此增強企業(yè)力量。為增強市場競爭實力，民營融資擔保企業(yè)還要推廣個性化服務，探索專業(yè)化服務模式，并與金融機構、政府部門建立合作關系，確保刑事案件高效處理。對于已有刑事案件，準確分析監(jiān)管漏洞，進而針對性制定監(jiān)管策略，全面提高風險防范能力，使刑事法律風險防范效果達到預期要求。

四、結論

綜上所述，新時期下，民營融資擔保行業(yè)如雨后春筍般出現(xiàn)，為提高擔保業(yè)務處理的有效性，應將刑事法律風險防范工作提上日程。在此期間，各主體應注意風險防范的相關事項、完善融資擔保審核機制、建立健全監(jiān)督機制，以期營造健康的民營融資市場環(huán)境，全面提升擔保業(yè)務風險管控水平。