上市公司股東代表訴訟啟動(dòng)困境的思考

李伯元

（西北政法大學(xué)，陜西 西安 710122）

我國(guó)公司法自2005年（2006年1月1日實(shí)施）確立股東代表訴訟制度起，除少量有限責(zé)任公司管理層損害公司利益，股東提起訴訟的案件外，上市公司鮮有涉及股東代表訴訟案件。[1]最高人民法院自2017年到2019年連續(xù)兩個(gè)司法解釋對(duì)股東代表訴訟作出規(guī)定，《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》也對(duì)股東原告資格、前置程序、反訴、調(diào)解等作出了具體規(guī)定。隨著我國(guó)資本市場(chǎng)的快速發(fā)展，法人規(guī)模逐漸擴(kuò)大，為優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境，關(guān)聯(lián)交易、信息披露、中小股東保護(hù)等問題已成為資本市場(chǎng)監(jiān)管中的重要環(huán)節(jié)，股東代表訴訟必然會(huì)越來越多，而在目前的法律規(guī)定以及現(xiàn)實(shí)條件下，上市公司股東啟動(dòng)股東代表訴訟仍然困難重重。

一、股東原告資格

與有限責(zé)任公司股東代表訴訟不同，公司法第151條對(duì)上市公司可提起股東代表訴訟的股東持股時(shí)間和數(shù)量作出了規(guī)定：連續(xù)持股一百八十日以上；單獨(dú)或合計(jì)持有上市公司百分之一以上股份。該條款基本排除了短線投資者及中小投資者提起代表訴訟的可能性，可以有效防止濫訴的發(fā)生，事實(shí)上，也只有長(zhǎng)期持股并達(dá)到一定比例的投資者或者投資機(jī)構(gòu)，才會(huì)有在公司利益受到侵害時(shí)提起代表訴訟的動(dòng)力，因?yàn)樗麄冴P(guān)注的是上市公司整體的利益，而不是短期股票價(jià)格的起伏波動(dòng)。短線投資者關(guān)注短期股票價(jià)格，如果上市公司涉及訴訟，尤其是存在管理層侵害公司利益的情況，這屬于明顯的短線利空消息，反而是不利于短線投資者的，即使公司因訴訟獲得賠償，會(huì)計(jì)處理后資產(chǎn)增加也是會(huì)在下一期報(bào)表中體現(xiàn)，對(duì)短線投資者毫無意義，因此他們沒有提起股東代表訴訟的理由和動(dòng)力。但是目前A股市場(chǎng)上市公司市值從數(shù)億元至數(shù)萬(wàn)億元不等，差別萬(wàn)倍，有的高市值上市公司，大股東及其一致行動(dòng)人股份占比很高，籌碼集中，除大股東外很少有機(jī)構(gòu)或投資者能夠持股百分之一以上，在大股東控制的管理層侵害公司利益時(shí)，若對(duì)其他可能提起代表訴訟的股東單純規(guī)定百分之一的持股比例顯然是不合理的，所以代表訴訟原告股東的資格應(yīng)當(dāng)在規(guī)定持股比例的同時(shí)，平行設(shè)置持股市值的要求，例如持股百分之一或提起訴訟前60個(gè)交易日內(nèi)平均市值五千萬(wàn)元以上。在上述長(zhǎng)期投資者或機(jī)構(gòu)怠于提起代表訴訟時(shí)，新《證券法》規(guī)定了控股股東、實(shí)際控制人等侵犯公司合法權(quán)益給公司造成損失，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)持有該公司股份的，可以為公司的利益以自己的名義向人民法院提起訴訟，持股比例和持股期限不受公司法規(guī)定的限制。該規(guī)定進(jìn)一步增加了代表訴訟的啟動(dòng)方式，但仍有投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)須持股的門檻。

二、可訴行為的范圍

根據(jù)公司法149條規(guī)定，代表訴訟的可訴范圍僅包括董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的情況，而上市公司利益受損普遍表現(xiàn)為經(jīng)過了公司章程規(guī)定的程序、董事會(huì)會(huì)通過且履行信息披露義務(wù)的溢價(jià)收購(gòu)和低價(jià)出售的關(guān)聯(lián)交易行為，因此《公司法解釋（五）》中規(guī)定了關(guān)聯(lián)交易損害公司利益，公司未作為原告提起訴訟，或者關(guān)聯(lián)交易合同存在無效或者可撤銷情形，公司沒有起訴合同相對(duì)方的，符合公司法151條條件的股東可以提起代表訴訟。公司法的修訂，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大股東代表訴訟的實(shí)體范圍，將損害公司利益的自我交易包含其中。[2]上市公司管理層違反法律、行政法規(guī)當(dāng)由公權(quán)力出面制裁，而對(duì)于關(guān)聯(lián)交易等行為導(dǎo)致公司損失的，應(yīng)當(dāng)充分利用市場(chǎng)的力量去糾正，利用市場(chǎng)的高效率來保護(hù)上市公司及其股東的利益，同時(shí)節(jié)約公權(quán)力的執(zhí)法資源。[3]

三、前置程序及其免除

股東代表訴訟制度設(shè)置的基礎(chǔ)在于股東沒有訴權(quán)而公司利益受到侵害時(shí)賦予股東代表訴訟的權(quán)利，其前提是窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)途徑，所以設(shè)置了前置程序來給公司內(nèi)部治理提供救濟(jì)機(jī)會(huì)，同時(shí)也在一定程度上保障了公司的獨(dú)立人格。公司法151條規(guī)定了股東代表訴訟中，首先，應(yīng)當(dāng)書面請(qǐng)求董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)起訴的前置程序，在情況緊急或者不起訴會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)損害風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，前置程序得以免除。該條款中“緊急情況”規(guī)定過于籠統(tǒng)且難以量化，僅依靠法官在實(shí)踐中積累的經(jīng)驗(yàn)是不符合法律規(guī)定嚴(yán)謹(jǐn)性的，公司法在修訂中應(yīng)該對(duì)“緊急情況”作出具體規(guī)定或說明。其次，《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第25條對(duì)前置程序的適用作出規(guī)定，在股東向公司有關(guān)機(jī)關(guān)提出書面請(qǐng)求時(shí)，若公司有關(guān)機(jī)關(guān)不存在同意或提起訴訟可能性時(shí)，前置程序也得以豁免。在特殊情況下放寬前置程序的要求，一方面，可以使公司利益持續(xù)受損的情況得到有效救濟(jì)；但另一方面，也剝奪了公司向股東說明其經(jīng)營(yíng)行為的機(jī)會(huì)以及不起訴判斷的理由，不利于股東恣意訴訟的防范，有可能使公司因訴訟遭受更大損失。因此，前置程序的嚴(yán)格與寬松與否各有利弊，存在較大的矛盾，尤其在上市公司股東代表訴訟中，由于公司治理機(jī)構(gòu)龐大，股東眾多，為了司法效率的平衡，公司法修訂或司法解釋中應(yīng)當(dāng)將董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)客觀上不存在可能性的情況予以羅列，在股東起訴時(shí)能證明存在羅列情況時(shí)，認(rèn)定內(nèi)部救濟(jì)途徑已經(jīng)窮盡，而免除前置程序要求。例如侵害公司利益的董事與監(jiān)事會(huì)有控制或利害關(guān)系，侵害公司利益的監(jiān)事與董事會(huì)有控制或利害關(guān)系等情況下，顯然董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)不存在同意起訴的可能性。

四、原告起訴成本

訴訟費(fèi)用及相關(guān)成本是上市公司股東是否會(huì)提起代表訴訟的一個(gè)重要門檻，公司受損數(shù)額的大小會(huì)使有起訴意愿的股東陷入矛盾，若公司受損較小，股東提起訴訟即使勝訴后公司獲得賠償，但實(shí)際股東基于持股比例間接獲得的利益很小，還要承擔(dān)律師費(fèi)、評(píng)估費(fèi)等等訴累成本；若公司損失較大，勝訴后公司獲得充分賠償，股東亦會(huì)因公司資產(chǎn)增加受益，但高昂的案件受理費(fèi)及律師費(fèi)以及敗訴風(fēng)險(xiǎn)仍然會(huì)打消其積極性。《公司法解釋（四）》規(guī)定了在原告股東部分或全部勝訴的情況下，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)股東因參加訴訟支付的合理費(fèi)用，但是何謂合理費(fèi)用未進(jìn)行明確，仍需審判實(shí)踐予以界定。這種勝訴公司得利，敗訴股東承擔(dān)成本的模式，有效阻止了濫訴，但是也阻止了絕大多數(shù)可能的正常訴訟。因此，如果原告不是惡意提起訴訟，基于其出發(fā)點(diǎn)，公司都應(yīng)該給予基于案件受理費(fèi)合理比例的補(bǔ)償，在保護(hù)起訴股東利益的同時(shí)，也避免與律師勾結(jié)提起惡意訴訟的可能性。[4]

五、結(jié)語(yǔ)

由于上述種種困難，我國(guó)股東代表訴訟制度目前對(duì)于上市公司來說仍然不具有切實(shí)可行的操作性。隨著我國(guó)資本市場(chǎng)逐步走向成熟，加大公司管理層違法違規(guī)的成本，疏通投資者維護(hù)上市公司及其本身利益的渠道勢(shì)在必行，關(guān)于股東代表訴訟制度的相關(guān)法律法規(guī)也應(yīng)當(dāng)向?qū)嵺`靠攏，尋找司法效率與上市公司及股東利益之間的平衡點(diǎn)，使得該制度發(fā)揮其應(yīng)有的作用。