上市公司股東代表訴訟啟動困境的思考

李伯元

（西北政法大學，陜西 西安 710122）

我國公司法自2005年（2006年1月1日實施）確立股東代表訴訟制度起，除少量有限責任公司管理層損害公司利益，股東提起訴訟的案件外，上市公司鮮有涉及股東代表訴訟案件。[1]最高人民法院自2017年到2019年連續兩個司法解釋對股東代表訴訟作出規定，《全國法院民商事審判工作會議紀要》也對股東原告資格、前置程序、反訴、調解等作出了具體規定。隨著我國資本市場的快速發展，法人規模逐漸擴大，為優化營商環境，關聯交易、信息披露、中小股東保護等問題已成為資本市場監管中的重要環節，股東代表訴訟必然會越來越多，而在目前的法律規定以及現實條件下，上市公司股東啟動股東代表訴訟仍然困難重重。

一、股東原告資格

與有限責任公司股東代表訴訟不同，公司法第151條對上市公司可提起股東代表訴訟的股東持股時間和數量作出了規定：連續持股一百八十日以上；單獨或合計持有上市公司百分之一以上股份。該條款基本排除了短線投資者及中小投資者提起代表訴訟的可能性，可以有效防止濫訴的發生，事實上，也只有長期持股并達到一定比例的投資者或者投資機構，才會有在公司利益受到侵害時提起代表訴訟的動力，因為他們關注的是上市公司整體的利益，而不是短期股票價格的起伏波動。短線投資者關注短期股票價格，如果上市公司涉及訴訟，尤其是存在管理層侵害公司利益的情況，這屬于明顯的短線利空消息，反而是不利于短線投資者的，即使公司因訴訟獲得賠償，會計處理后資產增加也是會在下一期報表中體現，對短線投資者毫無意義，因此他們沒有提起股東代表訴訟的理由和動力。但是目前A股市場上市公司市值從數億元至數萬億元不等，差別萬倍，有的高市值上市公司，大股東及其一致行動人股份占比很高，籌碼集中，除大股東外很少有機構或投資者能夠持股百分之一以上，在大股東控制的管理層侵害公司利益時，若對其他可能提起代表訴訟的股東單純規定百分之一的持股比例顯然是不合理的，所以代表訴訟原告股東的資格應當在規定持股比例的同時，平行設置持股市值的要求，例如持股百分之一或提起訴訟前60個交易日內平均市值五千萬元以上。在上述長期投資者或機構怠于提起代表訴訟時，新《證券法》規定了控股股東、實際控制人等侵犯公司合法權益給公司造成損失，投資者保護機構持有該公司股份的，可以為公司的利益以自己的名義向人民法院提起訴訟，持股比例和持股期限不受公司法規定的限制。該規定進一步增加了代表訴訟的啟動方式，但仍有投資者保護機構須持股的門檻。

二、可訴行為的范圍

根據公司法149條規定，代表訴訟的可訴范圍僅包括董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的情況，而上市公司利益受損普遍表現為經過了公司章程規定的程序、董事會會通過且履行信息披露義務的溢價收購和低價出售的關聯交易行為，因此《公司法解釋（五）》中規定了關聯交易損害公司利益，公司未作為原告提起訴訟，或者關聯交易合同存在無效或者可撤銷情形，公司沒有起訴合同相對方的，符合公司法151條條件的股東可以提起代表訴訟。公司法的修訂，應當擴大股東代表訴訟的實體范圍，將損害公司利益的自我交易包含其中。[2]上市公司管理層違反法律、行政法規當由公權力出面制裁，而對于關聯交易等行為導致公司損失的，應當充分利用市場的力量去糾正，利用市場的高效率來保護上市公司及其股東的利益，同時節約公權力的執法資源。[3]

三、前置程序及其免除

股東代表訴訟制度設置的基礎在于股東沒有訴權而公司利益受到侵害時賦予股東代表訴訟的權利，其前提是窮盡公司內部救濟途徑，所以設置了前置程序來給公司內部治理提供救濟機會，同時也在一定程度上保障了公司的獨立人格。公司法151條規定了股東代表訴訟中，首先，應當書面請求董事會、監事會起訴的前置程序，在情況緊急或者不起訴會使公司利益受到難以彌補損害風險時，前置程序得以免除。該條款中“緊急情況”規定過于籠統且難以量化，僅依靠法官在實踐中積累的經驗是不符合法律規定嚴謹性的，公司法在修訂中應該對“緊急情況”作出具體規定或說明。其次，《全國法院民商事審判工作會議紀要》第25條對前置程序的適用作出規定，在股東向公司有關機關提出書面請求時，若公司有關機關不存在同意或提起訴訟可能性時，前置程序也得以豁免。在特殊情況下放寬前置程序的要求，一方面，可以使公司利益持續受損的情況得到有效救濟；但另一方面，也剝奪了公司向股東說明其經營行為的機會以及不起訴判斷的理由，不利于股東恣意訴訟的防范，有可能使公司因訴訟遭受更大損失。因此，前置程序的嚴格與寬松與否各有利弊，存在較大的矛盾，尤其在上市公司股東代表訴訟中，由于公司治理機構龐大，股東眾多，為了司法效率的平衡，公司法修訂或司法解釋中應當將董事會或監事會客觀上不存在可能性的情況予以羅列，在股東起訴時能證明存在羅列情況時，認定內部救濟途徑已經窮盡，而免除前置程序要求。例如侵害公司利益的董事與監事會有控制或利害關系，侵害公司利益的監事與董事會有控制或利害關系等情況下，顯然董事會、監事會不存在同意起訴的可能性。

四、原告起訴成本

訴訟費用及相關成本是上市公司股東是否會提起代表訴訟的一個重要門檻，公司受損數額的大小會使有起訴意愿的股東陷入矛盾，若公司受損較小，股東提起訴訟即使勝訴后公司獲得賠償，但實際股東基于持股比例間接獲得的利益很小，還要承擔律師費、評估費等等訴累成本；若公司損失較大，勝訴后公司獲得充分賠償，股東亦會因公司資產增加受益，但高昂的案件受理費及律師費以及敗訴風險仍然會打消其積極性。《公司法解釋（四）》規定了在原告股東部分或全部勝訴的情況下，公司應當承擔股東因參加訴訟支付的合理費用，但是何謂合理費用未進行明確，仍需審判實踐予以界定。這種勝訴公司得利，敗訴股東承擔成本的模式，有效阻止了濫訴，但是也阻止了絕大多數可能的正常訴訟。因此，如果原告不是惡意提起訴訟，基于其出發點，公司都應該給予基于案件受理費合理比例的補償，在保護起訴股東利益的同時，也避免與律師勾結提起惡意訴訟的可能性。[4]

五、結語

由于上述種種困難，我國股東代表訴訟制度目前對于上市公司來說仍然不具有切實可行的操作性。隨著我國資本市場逐步走向成熟，加大公司管理層違法違規的成本，疏通投資者維護上市公司及其本身利益的渠道勢在必行，關于股東代表訴訟制度的相關法律法規也應當向實踐靠攏，尋找司法效率與上市公司及股東利益之間的平衡點，使得該制度發揮其應有的作用。