成品油零售領域非法經(jīng)營犯罪問題研究

楊 蕾

（中國石化銷售股份有限公司浙江石油分公司，浙江 杭州 310000）

一、引言

2020年7月1日，商務部公布《關于廢止部分規(guī)章的決定》（商務部令2020年第1號），自公布之日起廢止《成品油市場管理辦法》。因此，有觀點認為該管理辦法廢止后，對于無須取得《危險化學品經(jīng)營許可證》的柴油（閉杯閃點＞60℃），即使存在未取得《成品油零售經(jīng)營批準證書》的無證經(jīng)營行為，亦不應再以非法經(jīng)營罪處罰。實踐中公安、檢察、法院等部門對如何認定成品油中柴油零售的非法經(jīng)營犯罪也存在不同認識，導致各地對該類違法犯罪活動的打擊存在差異，對此非常有必要統(tǒng)一執(zhí)法理念和執(zhí)法標準，以期形成統(tǒng)一認識。

二、成品油零售經(jīng)營的行政許可管理

2004年6月國務院《對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（國務院令第412號），第183項將“石油成品油的批發(fā)、倉儲、零售經(jīng)營資格審批”列為由商務部或省級政府商務行政主管部門審批的項目。2006年12月商務部據(jù)此出臺了《成品油市場管理辦法》，對成品油批發(fā)、倉儲、零售經(jīng)營進行規(guī)范管理。國務院令第412號文明確規(guī)定了成品油零售經(jīng)營資格屬于政府審批的行政許可項目。

2019年8月國務院辦公廳《關于加快發(fā)展流通促進商業(yè)消費的意見》（國辦發(fā)〔2019〕42號）提出了擴大成品油市場準入的相關規(guī)定，即取消成品油批發(fā)與倉儲經(jīng)營資格審批，依舊保留成品油零售經(jīng)營資格，但將審批下放至地市級人民政府。國務院關于成品油的管理政策調(diào)整，在一定程度上體現(xiàn)了放開市場、促進流通、服務社會的新理念，但成品油的零售經(jīng)營資格仍需地市級人民政府行政許可。

為與國辦發(fā)〔2019〕42號文相銜接，2020年4月商務部等部門發(fā)布《關于促進石油成品油流通高質(zhì)量發(fā)展的意見（征求意見稿）》，其中規(guī)定：“國家對成品油零售經(jīng)營實施許可管理。在我國境內(nèi)從事成品油零售經(jīng)營活動，應當取得成品油零售經(jīng)營資格。”

2020年7月1日，商務部發(fā)布商務部令2020年第1號文，決定廢止《成品油市場管理辦法》。《成品油市場管理辦法》的廢止，是基于現(xiàn)行部門規(guī)章與國務院關于擴大成品油市場準入的意見政策部分不相符，也是為落實《優(yōu)化營商環(huán)境條例》和國務院有關石油成品油流通管理“放管服”改革工作的要求而進行的重大調(diào)整，從國家政策層面再一次明確了成品油零售、批發(fā)、倉儲經(jīng)營活動的市場化經(jīng)營信號，有利于加快現(xiàn)代能源體系市場化的構建。

2020年9月21日，國務院發(fā)布了《國務院關于取消和下放一批行政許可事項的決定》（國發(fā)〔2020〕13號），國務院決定下放審批層級的行政許可事項目錄里將成品油零售經(jīng)營資格審批的審批部門由省級商務部門下放至設區(qū)的市級人民政府指定部門，該行政許可的設定依據(jù)為國務院令第412號文。

因此，雖然《成品油市場管理辦法》已于2020年7月1日廢止，但根據(jù)國務院令第412號、國辦發(fā)〔2019〕42號、國發(fā)〔2020〕13號文件，以及商務部的通知規(guī)定和后續(xù)將出臺的指導意見，國家仍對成品油零售經(jīng)營實施許可管理，由設區(qū)的市級人民政府指定部門負責審批，從事成品油（汽油、柴油）零售企業(yè)仍需取得《成品油零售經(jīng)營批準證書》，也即成品油零售經(jīng)營資格審批屬于政府行政許可事項的基本屬性沒有改變。

三、成品油零售經(jīng)營中的非法經(jīng)營犯罪

根據(jù)國辦發(fā)〔2019〕42號文件規(guī)定，成品油批發(fā)與倉儲經(jīng)營資格審批取消后，成品油的零售經(jīng)營資格仍繼續(xù)保留，需地市級人民政府審批。但隨著商務部《成品油市場管理辦法》的廢止，對如何認定成品油零售特別是不屬于危險化學品的柴油（閉杯閃點＞60℃）零售中的非法經(jīng)營犯罪問題，實踐中出現(xiàn)了不同的意見，極大地影響了對此類非法經(jīng)營行為的打擊與規(guī)范管理。

結合加油站成品油零售的實際情況，本文分析的成品油主要是指汽油、柴油，不包括煤油、乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。

（一）非法經(jīng)營罪的構成要件分析

根據(jù)《刑法》第二百二十五條關于非法經(jīng)營罪的規(guī)定，其構成要件包括如下四個方面：違反國家規(guī)定，有非法經(jīng)營行為，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重。關于如何認定擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，最高人民檢察院、公安部關于刑事案件立案追訴標準已做了比較明確的規(guī)定。對于違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營行為，有不同的認識，有觀點將非法經(jīng)營罪的成立要件簡化為“違法+經(jīng)營”。［1］結合成品油零售經(jīng)營行為，下面著重分析實踐中存在不同認識的違反國家規(guī)定、非法經(jīng)營行為這兩個構成要件。

1.違反國家規(guī)定

根據(jù)最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》（法〔2011〕155號），認為“國家規(guī)定”包括國務院發(fā)布的決定和命令，以及在國務院公報上公開發(fā)布的以國務院辦公廳名義制發(fā)的文件等。由此可以看出，國務院令第412號、國辦發(fā)〔2019〕42號（發(fā)布于國務院公報2019年第25號）、國發(fā)〔2020〕13號文件，都屬于刑法中的“國家規(guī)定”。因此，若未按照上述文件規(guī)定取得成品油零售經(jīng)營資格進行成品油零售經(jīng)營的，應屬于違反國家規(guī)定。

2.非法經(jīng)營行為

成品油零售領域的非法經(jīng)營行為，主要涉及《刑法》第二百二十五條第（一）項規(guī)定的專營專賣物品和其他限制買賣物品。專營專賣物品、限制買賣物品都需符合市場準入條件而經(jīng)營，但兩者又有區(qū)別。食鹽專營、煙草專賣等專營專賣制度，具有國家壟斷經(jīng)營的性質(zhì)；限制買賣的物品，是指國家在一定時期實行限制性經(jīng)營的物品，也即國家實行嚴格管制的物品。［2］也有學者認為，由法律法規(guī)直接授予企業(yè)的專營或壟斷經(jīng)營不屬于特許經(jīng)營。［3］即專營專賣屬于國家壟斷經(jīng)營，由法律法規(guī)直接授予相關單位專營或壟斷經(jīng)營，限制買賣屬于經(jīng)行政許可的經(jīng)營行為。

成品油零售行業(yè)已存在相應的競爭機制，2006年《成品油市場管理辦法》等文件明確了對成品油銷售環(huán)節(jié)的放開。［4］結合成品油零售領域的競爭現(xiàn)狀和行政許可，成品油應屬于其他限制買賣物品，而不是專營專賣物品。但司法實踐中也有法院將成品油認為是專營專賣物品。如江蘇省高級人民法院（2018）蘇刑申184號駁回申訴通知書，認為成品油批發(fā)、倉儲、零售經(jīng)營屬于行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣行為。當然，對于成品油屬于專營、專賣物品，還是其他限制買賣的物品，并不影響對成品油非法經(jīng)營罪的認定。

另外需要說明的是，《刑法》第二百二十五條第（四）項規(guī)定了一個兜底條款，即“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。非法經(jīng)營罪的構成條件，需同時滿足第二百二十五條總括性條款里規(guī)定的違反國家規(guī)定、擾亂市場經(jīng)濟秩序和情節(jié)嚴重條件，并且不能隨意作擴大化解釋。對于是否屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，根據(jù)最高人民法院法〔2011〕155號文規(guī)定，如果司法解釋沒有明確規(guī)定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。

（二）非法經(jīng)營罪的實踐適用沖突

通過以關鍵詞“非法經(jīng)營罪”“成品油”搜索中國裁判文書網(wǎng)，裁判日期為2020年7月1日商務部《成品油市場管理辦法》廢止以后，關于成品油零售領域非法經(jīng)營犯罪的司法裁判大致可以分為以下三類：

1.未取得成品油零售許可，仍構成非法經(jīng)營罪。如四川省宜賓市中級人民法院（2020）川15刑終180號刑事判決書，上訴人提出：其系運輸柴油行為，沒有違反國家法律法規(guī)的行政許可規(guī)定，不構成非法經(jīng)營罪。二審法院認為：雖然國務院辦公廳國辦發(fā)〔2019〕42號文取消了成品油批發(fā)、倉儲資格審批，但成品油的零售仍需地市級人民政府行政許可。成品油的零售許可，仍然屬于國家行政許可的范疇。未經(jīng)許可，從事成品油零售的行為，屬于非法經(jīng)營行為，構成非法經(jīng)營罪。

湖北省武漢市中級人民法院（2020）鄂01刑終538號刑事裁定書，案件基本事實：上訴人在未取得成品油經(jīng)營許可的情況下，擅自從事柴油經(jīng)營活動，涉案柴油經(jīng)檢驗，送檢樣品所檢項目符合GB19147-2016標準要求，其中閃點（閉口）為61.5℃，單項評定為合格。二審法院認為：國家對成品油經(jīng)營實行許可制度，在未取得成品油經(jīng)營許可的情況下，擅自從事成品油經(jīng)營活動的行為，屬于違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他限制買賣物品的非法經(jīng)營行為。

2.無證經(jīng)營非危化品的柴油，不再以非法經(jīng)營罪處罰。如山東省聊城市中級人民法院（2020）魯15刑終183號刑事判決書，二審法院認為：鑒于2020年7月1日商務部公布了《商務部關于廢止部分規(guī)章的規(guī)定》，正式廢止《成品油市場管理辦法》，自此，無證經(jīng)營閉杯閃點＞60℃的柴油，不應再以非法經(jīng)營罪處罰。

3.無證銷售柴油構成非法經(jīng)營罪，但作為量刑情節(jié)予以從輕處罰。如浙江省衢州市衢江區(qū)人民法院（2019）浙0803刑初275號刑事判決書（裁判日期2020年7月16日），被告人的辯護人提出《成品油市場管理辦法》已被國務院廢止，雖然刑法及相關司法解釋尚未改變，但希望考慮這一因素對各被告人予以從輕處罰。法院認為，在未獲得國家許可的情況下經(jīng)營柴油，情節(jié)嚴重，其行為均觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條之規(guī)定，構成非法經(jīng)營罪。公訴機關綜合本案各被告人的犯罪情節(jié)以及國家優(yōu)化營商環(huán)境的大趨勢所提出的量刑意見合理，本院予以采納。

（三）成品油零售經(jīng)營中的非法經(jīng)營罪分析

根據(jù)國務院《危險化學品安全管理條例》規(guī)定，國家對危險化學品經(jīng)營實行許可制度，未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營危險化學品。從事危險化學品經(jīng)營的企業(yè)，應取得《危險化學品經(jīng)營許可證》。依據(jù)《危險化學品目錄（2015版）》，汽油（包括乙醇汽油、甲醇汽油）、柴油（閉杯閃點≤60℃）屬于危險化學品。依此推定，柴油（閉杯閃點＞60℃）則不屬于危險化學品。同時，根據(jù)國辦發(fā)〔2019〕42號、國發(fā)〔2020〕13號文件規(guī)定，成品油零售經(jīng)營資格仍需設區(qū)的市級人民政府指定部門審批，從事成品油（汽油、柴油）零售企業(yè)仍需取得《成品油零售經(jīng)營批準證書》。由此導致實踐中對于汽油、柴油的非法經(jīng)營犯罪存在不同的認識和司法判例。

1.汽油零售經(jīng)營中的非法經(jīng)營罪

汽油零售經(jīng)營企業(yè)除需取得《危險化學品安全管理條例》規(guī)定的《危險化學品經(jīng)營許可證》，還需取得《成品油零售經(jīng)營批準證書》。若未取得《危險化學品經(jīng)營許可證》《成品油零售經(jīng)營批準證書》從事汽油零售經(jīng)營，也包括未取得《危險化學品經(jīng)營許可證》的汽油批發(fā)、倉儲經(jīng)營行為，情節(jié)嚴重的，構成《刑法》第二百二十五條第（一）項的非法經(jīng)營罪，這在實踐中并無爭議。

2.柴油零售經(jīng)營中的非法經(jīng)營罪

與汽油零售經(jīng)營一樣，柴油（閉杯閃點≤60℃）零售經(jīng)營需同時取得《危險化學品經(jīng)營許可證》《成品油零售經(jīng)營批準證書》。柴油（閉杯閃點＞60℃）因不屬于危險化學品，不受《危險化學品安全管理條例》的調(diào)整，雖然零售仍需取得《成品油零售經(jīng)營批準證書》，但實踐中有觀點認為柴油（閉杯閃點＞60℃）零售經(jīng)營不屬于受行政法規(guī)調(diào)整的行為，經(jīng)營企業(yè)未取得《成品油零售經(jīng)營批準證書》，不構成非法經(jīng)營罪。特別是《成品油市場管理辦法》廢止后，這樣的爭議更大。

我們認為，正如前文所述，雖然《成品油市場管理辦法》已廢止，但國務院令第412號、國辦發(fā)〔2019〕42號、國發(fā)〔2020〕13號文件，作為刑法中的“國家規(guī)定”依然有效，并且國務院令第412號的效力等同于行政法規(guī)，《成品油市場管理辦法》的廢止不影響《刑法》第二百二十五條第（一）項中對于專營專賣物品和其他限制買賣物品的性質(zhì)認定。柴油（閉杯閃點＞60℃）零售企業(yè)若未取得《成品油零售經(jīng)營批準證書》，也應構成非法經(jīng)營罪。

同理，如果汽油、柴油（閉杯閃點≤60℃）零售經(jīng)營企業(yè)已經(jīng)取得了《危險化學品經(jīng)營許可證》，但未辦理《成品油零售經(jīng)營批準證書》的，也構成非法經(jīng)營罪。此外，根據(jù)我國法律規(guī)定，《危險化學品經(jīng)營許可證》《成品油零售經(jīng)營批準證書》的申請主體是企業(yè)，若個人無證經(jīng)營汽油、柴油，達到定罪標準的，也應以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

3.浙江法院相關司法判例分析

司法實踐中，無證經(jīng)營柴油（閉杯閃點＞60℃）構成非法經(jīng)營罪，浙江法院也有諸多判例。如浙江省高級人民法院（2018）浙刑終440號刑事裁定書，被告人上訴提出：柴油不屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，其行為未侵犯國家特許經(jīng)營制度，不構成非法經(jīng)營罪。二審法院認為：未取得成品油經(jīng)營許可證而經(jīng)營柴油，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，應以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。

浙江各地中級人民法院在2020年（2020年7月1日前）也有類似判例。如寧波市中級人民法院（2020）浙02刑終49號之二刑事裁定書、溫州市中級人民法院（2019）浙03刑終1624號刑事裁定書、金華市中級人民法院（2019）浙07刑終1147號刑事裁定書、湖州市中級人民法院（2019）浙05刑終251號刑事裁定書（裁判日期2019年12月）等。實踐中大量的判例說明，對于未經(jīng)許可進行柴油（閉杯閃點＞60℃）零售，情節(jié)嚴重的，應以非法經(jīng)營罪定罪。

四、非法經(jīng)營罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪競合處理

對于《刑法》第一百四十條規(guī)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2001〕10號）規(guī)定，偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額三倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。

浙江省高級人民法院、檢察院、公安廳等部門《關于辦理涉油刑事案件若干問題的會議紀要》（浙檢發(fā)訴一字〔2018〕23號）規(guī)定：行為人在銷售的成品油中摻雜、摻假，以假充真、以次充好或者以不合格油品冒充合格油品，達到定罪標準的，按照銷售偽劣產(chǎn)品罪定性。

一方面，在產(chǎn)品中摻雜、摻假，是指產(chǎn)品質(zhì)量不符合國家法律、法規(guī)或者產(chǎn)品明示質(zhì)量標準規(guī)定的質(zhì)量要求，降低、失去應有使用性能的行為；不合格產(chǎn)品，是指不符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的質(zhì)量要求的產(chǎn)品，即產(chǎn)品質(zhì)量應當符合相應的國家標準、行業(yè)標準，以及在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標準。國家現(xiàn)行關于成品油質(zhì)量標準，主要是GB17930-2016車用汽油國家標準、GB19147-2016車用柴油國家標準。若銷售成品油不符合上述國家標準，達到《刑法》第一百四十條的相應銷售金額，應以銷售偽劣產(chǎn)品罪追究刑事責任。

另一方面，銷售不符合國家標準的成品油，如未獲得《危險化學品經(jīng)營許可證》《成品油零售經(jīng)營批準證書》，嚴重擾亂市場秩序，達到定罪標準的，按照《刑法》第二百二十五條規(guī)定，構成非法經(jīng)營罪，行為人同時構成非法經(jīng)營罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪。一個犯罪行為同時觸犯《刑法》第二百二十五條、一百四十條規(guī)定，根據(jù)法條競合規(guī)則，應依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

五、結語

成品油作為國家重要的能源資源，事關國家經(jīng)濟命脈和百姓日常生活，汽油、柴油（閉杯閃點≤60℃）零售需取得《危險化學品經(jīng)營許可證》《成品油零售經(jīng)營批準證書》，柴油（閉杯閃點＞60℃）零售需取得《成品油零售經(jīng)營批準證書》，若有違反，應屬違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營專賣物品、其他限制買賣物品的非法經(jīng)營行為，構成《刑法》第二百二十五條的非法經(jīng)營罪。成品油非法經(jīng)營行為也嚴重危及社會安全、環(huán)境保護等問題，并會導致國家稅款的大量流失，為保障成品油市場的健康有序發(fā)展，相關部門應加強打擊成品油零售領域的非法經(jīng)營犯罪行為。

此外，國辦發(fā)〔2019〕42號文件取消了成品油批發(fā)、倉儲經(jīng)營資格審批，實踐中部分市場主體存在“名為批發(fā)、實為零售”的經(jīng)營風險。建議各地市級人民政府結合本地實際盡快制定成品油流通管理辦法，按照“多規(guī)合一”要求編制成品油零售體系發(fā)展規(guī)劃，做好成品油零售經(jīng)營資格審批。商務部、地方政府做好對成品油批發(fā)、倉儲行業(yè)發(fā)展規(guī)劃的指導，保持對地區(qū)倉儲設施規(guī)劃布點總庫容的規(guī)模限制，各地市場監(jiān)管、環(huán)保安全等部門依法加強對成品油批發(fā)、倉儲經(jīng)營活動的監(jiān)管，避免出現(xiàn)監(jiān)管的空白地帶。