建筑領域黑白合同法律效力問題與適用問題研究

鮑克定

（浙江杭天信律師事務所，浙江 杭州 310011）

基于第十屆全國人大常委會第五次會議提出的報告，最高人民法院正式下發了有關于處理建設工程合同問題的相關法律文件，即《解釋》。其中明確標定了“黑白合同”的基本定義和構成方式，這也是該文件的主體內容。在《解釋》應用初期，有效解決了大量的黑白合同問題，推動了建設項目的發展，但隨著社會進步，該文件已經無法適應當前的建設項目需要。

一、黑白合同效力問題

部分提出反對觀點的學者認為：在建設項目中存在的黑白合同問題，由于不具備完整的法律條文規定“黑”“白”兩部分無備案要求內容均為有效，所以無法將備案情況作為合同生效的條件，且備案工作應劃入行政行為體系中，并不具有物權公示效用。由此來說，雖然“黑合同”中內容未進行備案處理，但并不會違背《合同法》中相關條例，也就是說該部分內容效力應予以承認，且等級應同“白合同”內容相等。

正如大部分提出質疑的學者所說，針對必須經由備案處理方可生效的合同來說，“黑合同”中內容效力無法被認可。但部分合同未被強制要求，因此“黑合同”應當被認同。但仔細剖析《解釋》中二十一條規定不難看出，在結算項目款項時應當將通過備案的合同作為基礎，即“白合同”應當是結算過程的基本依據。作者認為，僅憑這一條規定并不能完全否認“黑合同”失效。雖然《合同法》中明確提出采用合法方式隱瞞非法目的的合同不被認同，但兩者并不沖突。也就是說，雖然《解釋》中暗示將“白合同”也劃入到無效部分，但仍視為款項結算憑證，正是因為需要保護施工方的合法效益［1］。

不僅如此，也有部分反對者認為，以上條文是法律在一定程度上認可施工方做出的不良舉動。但實際來說，首先發包方在出現“黑白合同”問題后予以縱容就需要承擔相應責任；其次，“黑白合同”的簽訂并不只有承包方，部分發包方也會打壓施工方來簽署黑白合同。除此以外，根據相關調查結果可以看出，即使承包方為一些小規模建設工程企業，但在履行完施工合同后，仍會按照簽訂的“黑合同”內容來履行職責，往往出現糾紛的原因在于發包方未按照要求如期發放項目款。從實務案例中也可看出，法院針對拖欠項目款項問題會依照備案合同內容來進行判定，由此來維護施工方的權益。

二、招投標形式主義問題

相較于備案規定來說，大部分反對者還提出：按照要求必須完成招標的建設項目，一旦出現合同糾紛問題后，需要依照《解釋》中具體條例進行判定。而對于非必須完成招標的建設項目來說，不管是由于應付招標查驗，還是為獲取建設資質；不管是虛假完成招標流程，還是編撰同招標文件一致的合同，任何一種情況下完成的“白合同”效力均不被認可。以形成方式來說，“白合同”并非由真正進行招標活動形成的標準合同，也就無法使用《解釋》中二十一條規定。以內容角度來說，“白合同”中所簽訂內容無法展示出雙方的實際意圖，需要根據相關法律進行判處。但筆者認為，由于項目招標環節造成的黑白合同問題，不管法律是否強制要求招標，均應當按照“白合同”簽訂的內容來完成款項結算［2］。

深入分析建設項目的各個環節來說，實際進行招標活動時，任何一個階段均有可能出現虛假問題和串標情況，導致糾紛發生。例如說，如果招標過程采用邀標形式，那么所簽署的招標文件或是招標合同中，如何判定是否為發包人本質意愿，導致裁定過程中無法有效認定是否違背雙方真實想法。又比如說，一旦中標企業出現悔標情況后，招標公司借用不正當方式，同施工單位套殼簽訂合同，導致其他招標企業的權利無法被保障。甚至還存在建設項目所需周期較長，利用會議內容私自變更合同，從而出現大量“黑合同”，最終在裁定環節時，要按照哪個合同進行？或者說根據時間順序是否可以表達出實際意圖。

站在法律角度來說，雖然部分建設項目未被強制要求完成招標活動，但只要進行了招標操作，又或是杜撰招標合同虛假完成招標過程，就需要劃入到《建筑法》和《招投標法》的管理之中。上述兩部法律本質目的清晰，均是期望建設項目質量達到預期標準，且盡可能減少成本投入，創造更多的經濟收益。按照“白合同”所簽內容來完成項目款結算，會有效提升經濟收益，為建設項目保駕護航［3］。

以社會法制觀念來看，法律體系中明確的各項內容需要嚴格遵守，淡漠地方規定或行業標準，推動“黑合同”簽訂完成的行為，本質上屬于對虛假招標的縱容，也是對法律法規的挑戰。

三、建設工程黑白合同法律適用問題

綜合以上論述，裁定建設項目中出現的黑白合同問題時，僅按照《解釋》中的條文進行，存在嚴重缺陷。

其一，當前使用的法律體系中，尚未對黑白合同和內容變更進行清晰的標定。同時中標合同具備怎樣的法律效力，也未能明確。內容變更方式較多，雖然類似于黑白合同形式，但本質區別較大。伴隨建設項目數量的穩步提升，進一步優化項目的建設質量，就需要不斷調整原合同內容。根據《招投標法》中有關條文，不得隨意更改合同中實質規定，參照《建筑法》有關條例，行業將實質規定標注為以下幾個方面：項目款項、項目質量以及建設周期等。但從實際來說，一旦建設項目的設計方案或有關指標出現變動后，內容中實質規定就必然會出現變化。特別是合同尚未進行備案時，合同的變動是人為形成還是內容變更所導致的，難以有效區分，不僅難以保證雙方的利益，還會為黑白合同提供生存契機。對此，作者認為，在確定是否屬于黑白合同時，應當在法律體系中增加部分會議要案、交互信件以及協調記錄等作為參考標準［4］。

其二，針對一些特殊的黑白合同，法律體系中仍存在諸多不足。“黑白合同”的概念是在第十屆全國人大常委會上正式出現的，也給出相應的解析。參考有關調查統計來說，《解釋》中對黑白合同的變動，是針對白合同中項目款高于黑合同來說的。但隨著建設項目的不斷前行，且先進技術的逐步引入，又涉及更多問題。以實務案例來說，部分具有政策性補助的項目，由于施工過程中涉及特殊工藝，因此只能由指定的項目施工企業負責或因為收益較低導致競爭失衡，而業主方又期望得到充足的經濟利益，便會同指定的項目施工單位或報價最低的企業簽署符合規定要求的“白合同”，而私下會允諾給予該企業一定的報酬，以此形成“黑合同”。針對這一情況，如果仍采用上述判定方式，依照“白合同”確定項目款，可能會背離基本的立法原則，阻礙了工程領域的發展。雖然實際中該類型的黑白合同問題所占比重較低，但仍是一種值得重視的黑白合同形成方式，若法律條文僅浮于合同表面，無法深入實質進行剖析，就會出現本末倒置的問題，不僅不利于保障當事人的利益，也達不到立法的預期目標［5］。

其三，工程項目的整體立法結構不完善。對于項目中存在的合同問題，尤其是黑白合同，《建筑法》大多是從經濟角度出發；《招投標法》雖然可以起到一定的引導效用，但處罰力度不足；《解釋》也僅僅是對之前的填充。當前，工程項目領域尚未形成完整的法律結構，條例之間無法做到有效填補，導致漏洞較多。所以應當以質量為核心，抓住過程，不斷優化法律細節，加大懲戒力度，為工程領域奠定穩固基礎。