以利益衡量作為網絡領域刑事治理的原則

儲陳城

(安徽大學 法學院，安徽合肥 230601)

一、研究緣起：網絡刑事治理的循環窠臼

隨著計算機的出現，產生了計算機犯罪這樣的新型犯罪種類。而且，隨著計算機網絡和信息通信技術的發達，使得計算機犯罪向網絡犯罪進化。由于計算機、信息通信技術已經在社會中占據了越來越重要的地位，為了維持網絡時代的社會秩序，網絡領域的刑事治理成為刑事立法、刑事司法以及刑事法學的一個重要課題。晚近以來，網絡技術的發展風云變幻，有學者認為，根據網絡技術的形態變化，可以將其分為以物理性為代際特征的web1.0/web2.0時代，以及以智能性為特點的web3.0時代，網絡犯罪也呈現出不同的樣態。(1)參見劉艷紅：《Web3.0時代網絡犯罪的代際特征及刑法應對》，載《環球法律評論》2020年第5期。進而提出倡議，當前刑法學界應著力研究如何在互聯網時代，處理好刑法理論與科技之間的關系，實現刑法規制與技術發展之間的良性互動。(2)參見劉艷紅：《刑法理論因應時代發展需處理好五種關系》，載《東方法學》2020年第2期。然而，這一目標并不容易實現。人類歷史上的數次工業革命，無論是以蒸汽技術為代表的第一次工業革命，還是以電力為中心的第二次工業革命，都未曾給人類社會生活帶來徹底性的顛覆。但是，隨著計算機及信息技術革命的興起，虛擬的網絡生活開始復制物理的現實生活，并產生了與之共存的平行世界。由于網絡技術的虛擬性、便利性以及危害性交叉并存，復雜程度之高使得人們難以對其全面了解，因此，無論是刑法立法、刑事司法抑或刑法理論，在確立應對網絡犯罪的妥當方案上，往往都舉棋不定、周而復始。在第三次工業革命與第四次工業革命更迭過渡的當下，大數據和人工智能技術應運而生，更是增加了實現上述目標的難度系數。網絡是會影響國家發展、社會進步和個人福祉的重要技術，刑法是應對社會問題的法律重器。以刑法介入網絡技術領域，“用之若當，一戰成功；不當，則不戢而招禍。”當下及未來技術仍將快速發展，網絡技術的“無知之幕”也將持續。縱觀晚近以來網絡刑法(學)的發展，自我國研究并踐行網絡領域刑事治理以來，經歷了對網絡技術由陌生到熟知的過程，刑法規制也因此呈現出從感性到相對理性的變化。但是我國刑法理論和實務在應對網絡技術時，總體來說是缺乏指導性原則，治理目標不明確，因而也陷入了周而復始的困局。

(一)網絡技術起步期：理論激進與立法司法的保守

自1994年我國計算機信息網絡正式聯入因特網，就開始出現網絡犯罪，只不過由于彼時網絡利用率并不高，網絡犯罪還多被稱之為“計算機犯罪”。以2005年我國互聯網使用者突破1億大關為分界點，本文將1995到2005年前后作為我國計算機網絡發展的起步期。這一階段網絡領域的法益侵害行為呈現出由一元到多元的變化樣態。早期以利用計算機侵入金融系統類行為為主，其后計算機(網絡)犯罪呈現出侵害樣態的多重性，如侵入國家重要機構領域的計算機信息系統的行為、傳播計算機病毒的行為、利用計算機信息網絡實施金融詐騙、破壞計算機信息網絡管理秩序的犯罪等等。(3)參見皮勇：《略論網絡上計算機犯罪與對策》，載《法學評論》1998年第1期。

由于計算機網絡犯罪問題的出現，我國刑法學對其研究也開始逐漸顯現。與計算機網絡發展的起步期相一致，我國刑法學界對計算機網絡犯罪問題研究的第一階段，大約為1995年到2005年。該階段對于網絡犯罪刑事責任的研究體現為如下特點：在宏觀層面，預測未來網絡犯罪的可能情形，并提出總體應對方案。(4)參見寇廷耀、孫宇華：《信息高速公路帶來的社會問題及對策》，載《清華大學學報(哲學社會科學版)》1996年第3期；皮勇：《略論網絡上計算機犯罪與對策》，載《法學評論》1998年第1期；劉守芬、孫曉芳：《論網絡犯罪》，載《北京大學學報(哲學社會科學版)》2001年第3期。在微觀層面：第一，主張增設網絡犯罪的罪名；(5)參見趙秉志、于志剛：《計算機犯罪及其立法和理論之回應》，載《中國法學》2001年第1期。第二，要求增加網絡犯罪主體范圍；(6)如有學者甚至建議將網絡犯罪主體的刑事責任年齡降低到12周歲，參見史振郭：《網絡犯罪刑事立法探析》，載《東南學術》2003年第5期。第三，擴大過失在網絡犯罪的適用范圍；(7)參見黃澤林、陳小彪：《計算機犯罪的刑法規制缺陷及理論回應》，載《江海學刊》2005年第3期。第四，提高網絡犯罪的刑罰力度。(8)參見劉守芬、房樹新：《八國網絡犯罪立法簡析及對我國立法的啟示》，載《法學雜志》2004年第5期。由此可見，我國網絡犯罪第一階段研究的主要基調是主張提升刑法對網絡犯罪的預警。其原因在于，網絡技術作為新生事物，國民普遍對其具有陌生感和恐懼感。

然而，面對素未謀面的計算機網絡，初露獠牙的網絡犯罪以及眾口一辭的理論之聲，我國刑事立法對于計算機網絡犯罪并沒有拉出重拳打擊的大旗。1997年修訂的《刑法》僅僅用了3個條文來回應，即在分則第六章妨害社會管理秩序罪項下，設置了第285條非法侵入計算機信息系統罪(系統范圍僅限于國家事務、國防建設、尖端科學技術等三個領域)和第286條破壞計算機信息系統罪。這兩個罪名主要是以保護計算機信息系統為主要目的。第287條的提示性規定則是預防以計算機為手段實施傳統犯罪。刑法以冷靜沉著的方式塑造了我國計算機(網絡)刑事治理的雛形。

(二)網絡技術成熟期：理論升級與立法司法的跟進

隨著2005年互聯網用戶破億，互聯網發展在我國進入快車道。自2005年到2010年期間，網民增長數量約為每年1億。網絡犯罪一方面延續前一階段的形式，在程度上有所加深，范圍上進一步擴大，在社會影響上也越來越強，比如2007年的“熊貓燒香”病毒案，除此之外，這一階段網絡侵財、網絡抄襲、網絡謠言以及網絡色情等違法犯罪行為開始進入井噴期。

在這樣的大環境之下，我國刑法學對網絡犯罪的研究發生了不少變化。如果說2005年前我國網絡犯罪的研究整體還處在宏觀布局階段的話，那么其后一個階段則屬于系統編織懲治網絡犯罪法網的時代。我國網絡犯罪研究的第二階段，總體可以界定在2005到2010年左右。這一時期網絡犯罪研究的主要任務，除了繼續建議對網絡犯罪嚴防死堵之外，也在前一階段的基礎上，針對各種類型的網絡犯罪設定相應的刑事責任：(1)開始有學者主張將網絡虛擬財產納入財產法益進行刑法保護；(9)參見徐岱、劉余敏、王軍明：《論虛擬財產刑法保護的現狀及其出路》，載《法制與社會發展》2007年第5期；黃澤林：《網絡盜竊的刑法問題研究》，載《河北法學》2009年第1期。(2)學術界開始意識到對網絡知識產權進行刑法保護的必要性，比如有學者主張降低利用網絡實施侵犯著作權罪的認定標準；(10)參見高銘暄、王俊平：《侵犯著作權罪認定若干問題研究》，載《中國刑事法雜志》2007年第3期。(3)有學者開始研究對網絡言論進行刑法規制；(11)參見趙遠：《網絡誹謗的刑事責任問題研究》，載《中國刑事法雜志》2010年第8期。(4)還有學者已經開始探索網絡平臺承擔刑事責任的可能性；(12)參見秦天寧、張銘訓：《網絡服務提供者不作為犯罪要素解構——基于“技術措施”的考察》，載《中國刑事法雜志》2009年第9期。(5)另外還有很多學者建議對各種具體的網絡違法行為予以入罪。(13)參見王晨愷、秦天寧、瞿勇：《制作發行網絡游戲外掛行為的刑法適用》，載《政治與法律》2009年第6期；李懷勝：《網絡傳授黑客技術的刑法學思索——以“黑客學校”現象為背景》，載《中國刑事法雜志》2009年第10期。從總體來看，本階段研究的特征大體包括：(1)建議刑法加深對網絡犯罪的打擊力度；(2)建議刑法的觸角伸入到網絡領域的各個角落；(3)建議刑法對網絡犯罪打擊的提前化；(4)將網絡犯罪法益予以抽象化等等。這一階段的研究呈現出這一特征的原因是，隨著網絡技術的發展，網絡空間中出現的法益侵害違法行為日益多元，比如盜竊QQ號、網絡游戲“私服”問題、(14)參見張書琴：《網游“私服”侵權的刑事規制》，載《法治論叢(上海政法學院學報)》2007年第5期。網絡人肉搜索、(15)參加高一飛：《人肉搜索的罪與罰》，載《中國青年報》2008年8月29日第2版。黑客攻擊等等，不一而足。

基于上述客觀形勢以及專家學者的呼吁，我國網絡犯罪開始顯現了立法活性化的跡象，司法機關也予以積極回應。首當其沖的是2009年《刑法修正案(七)》的出臺，打破了1997年以來，刑法分則網絡犯罪一章長期穩定的狀態，增加了非法獲取計算機信息系統數據罪、非法控制計算機信息系統罪以及提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪；另外還在分則第四章增設了非法獲取公民個人信息罪以及出售、非法提供公民個人信息罪。這一方面擴充了計算機信息系統的保護范圍；另一方面，不僅將理論界否定成立共犯的片面共犯理論予以承認，(16)參見孫運梁：《幫助信息網絡犯罪活動罪的核心問題研究》，載《政法論壇》2019年第2期。而且還在網絡犯罪領域開啟幫助行為正犯化的先河；再一方面，網絡犯罪中的法益開始出現超個人法益化的傾向。

在司法層面，2005年最高人民法院印發的《關于增強司法能力、提高司法水平的若干意見》第9條提到：“堅持嚴打的經常性、長期性，繼續重點打擊……網絡犯罪的懲處力度，凈化社會環境，確保社會穩定。”2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》，將開設賭場罪和賭博罪的發生場域從物理空間擴張到網絡空間。縱觀這一階段我國網絡犯罪的學說和實踐，可以看出，我國刑法積極介入網絡犯罪的大勢正在展開。

(三)網絡技術高峰期：理論反思與立法司法的擴張

2010到2015年是我國3G技術完善和4G技術啟動的時代。網絡技術滲透到社會生活，休閑娛樂的網絡化導致快播等軟件技術被利用為傳播淫穢視頻的工具；商品服務消費的線上化致使網絡平臺上違法物品買賣、P2P平臺風險叢生；微博、微信等自媒體的興起使得諸如“秦火火案”類的網絡謠言不再成為個案。

與社會大背景背道而馳的是，當時間駛出21世紀的前10年，刑法學術界對一味加大向網絡犯罪投入刑法供給出現了些理性聲音。這一階段可以被稱之為網絡領域刑事治理的反思階段，大致可以劃定為2010到2015年前后。有學者開始從宏觀層面對早期刑法介入網絡生態的傾向進行了整體批判，比如認為晚近以來的網絡犯罪的立法是“為了回應國民的‘體感治安’”，是“象征性立法”，破壞了“自由刑法的法治特質”，(17)劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》，載《法學評論》2016年第1期。不過，這種批判是把網絡犯罪放在對我國刑法理論和實務積極擴張，進行整體反思的一環。學術界更多質疑的聲音則將焦點靶向具體的網絡犯罪問題。比如有學者對前階段的要求刑法對網絡虛擬財產進行保護的研究，提出了正當性質疑，認為(游戲)虛擬財產不是勞動所得，刑法以保護財產法益之名進行保護，不僅無益，反而有害。(18)參見侯國云、么惠君：《虛擬財產的性質與法律規制》，載《中國刑事法雜志》2012年第4期。同時這也“會帶來理論與實踐上諸多無法解決的新問題。”(19)劉明祥：《竊取網絡虛擬財產行為定性探究》，載《法學》2016年第1期。針對強化刑法規制網絡侵犯著作權行為的問題，有學者認為“我國的著作權刑法，在網絡環境下不能無底線地降低定罪的門坎。”前階段的理論主張和實踐不僅對避免侵害無實質裨益，還會對公眾合理使用作品的權利產生限制和巨大沖擊。(20)參加楊彩霞：《網絡環境下著作權刑法保護的合理性之質疑與反思》，載《政治與法律》2013年第11期。對于網絡言論自由的刑法介入問題，這一階段的研究認為，為了防止出現應對網絡放大效應的恐懼而過度將刑法投入言論領域，從而保障言論自由這一憲法權利，“在言論型犯罪的構造中，應將客觀真實和合理確信規則下的‘主觀真實’作為違法阻卻事由。”(21)劉艷紅：《網絡時代言論自由的刑法邊界》，載《中國社會科學》2016年第10期。相關的討論還包括，魏東：《關于網絡造謠入罪問題的法理檢討》，載《山東警官學院學報》2014年第6期；李曉明：《網絡侮辱、誹謗在定罪、舉證與審理上的新變化——從〈刑法修正案(九)〉第16條說開去》，載《法治研究》2015年第6期。關于網絡平臺(或網絡服務提供者)責任的研究，當前階段的研究認為，前一階段的研究以及立法、司法實踐，一方面是將網絡犯罪幫助行為進行正犯化，另一方面將只具備中立義務的網絡平臺簡單地以共犯理論或不作為犯罪理論入罪。這會“模糊可罰與不可罰行為之間的界限，容易將不具有可罰性的行為認定為犯罪。”(22)參見劉艷紅：《網絡犯罪幫助行為正犯化之批判》，載《法商研究》2016年第3期；劉艷紅：《網絡中立幫助行為可罰性的流變及批判——以德日的理論和實務為比較基準》，載《法學評論》2016年第5期；孫萬懷：《慎終如始的民刑推演——網絡服務提供行為的傳播性質》，載《政法論壇》2015年第1期。

雖然理論界開始出現了反思的聲音，但如前所述，我國網絡犯罪立法和司法已經在上一個階段就吹響了積極應對的號角，這一階段則進入密集出臺立法以及司法解釋的頂峰時期。《刑法修正案(九)》分別新增了拒不履行信息網絡安全監管義務罪、幫助信息網絡犯罪活動罪、非法利用信息網絡罪并分別劍指網絡平臺、網絡服務或技術的提供者。侵犯公民個人信息罪的增設則為個人信息的利用劃出了警戒線。除此之外，在司法層面，2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》確立的“轉發五百次規則”則直指網絡言論。2015年，北京市海淀區人民法院對被告單位快播公司及其主管人員被告人王欣等人涉嫌傳播淫穢物品牟利罪決定受理，進一步把我國打擊網絡犯罪的浪潮推向了頂點。

一言以蔽之，隨著刑法學界對網絡犯罪由因陌生恐懼從而要求重刑出擊，到因了解深入而理性應對的立場轉變，網絡犯罪的刑事治理研究在不斷調試過程中尋求平衡。這一階段，我國在網絡犯罪的研究中，一方面仍然有不少學者對個別網絡違法行為主張積極入罪的觀點，(23)參見于志剛：《惡意公布、售賣計算機安全漏洞行為入罪化的思考》，載《現代法學》2010年第2期。另一方面也開始呈現出一些尋求平衡的觀點，即對刑法對網絡生態的干預持折中態度，尋求打擊網絡犯罪與保護網絡自由之間的平衡。(24)參見勞東燕：《風險社會與功能主義的刑法立法觀》，載《法學評論》2017年第6期。但是，隨著網絡犯罪數量的暴增、犯罪形態的多樣，以及對第一、二階段刑法理論的回應，我國刑法對于網絡的介入，被卷入到積極刑法的“巨浪”，成為這個階段的刑法立法和司法的基本立場。

(四)智能網絡萌芽期：理論復激進與立法司法再克制

當前我們處在第三次工業革命與第四次工業革命的交匯期。“智能互聯網的迅猛發展產生了很多革命性后果，形成了雙層空間—虛實同構、人機共處—智慧互動、算法主導—數字生態的時代特征。”(25)馬長山：《智能互聯網時代的法律變革》，載《法學研究》2018年第4期。工業革命的升級，自然也帶來犯罪樣態的本質變化。比如撞庫打碼案呈現出利用人工智能實施犯罪的全新樣態；(26)參見莊永廉：《撞庫打碼牟利行為如何定性》，載《人民檢察》2018年第14期。自動駕駛汽車技術缺陷導致重大損失如何定性越來越受關注；(27)參見付玉明：《自動駕駛汽車事故的刑事歸責與教義展開》，載《法學》2020年第9期。大數據下個人信息尤其是生物信息的泄露亦引起恐慌。(28)參見周杰：《遏制人臉識別濫用需要法治“剎車”》，載《北京日報》2020年11月25日。諸如此類的現實及可預料的問題都成為時下最受熱議的刑法命題。

在這樣的現實大背景下，網絡犯罪研究從20世紀90年代開始在我國萌發、勃興，持續到前述第三階段，可以說已經達到了研究的高峰期，也進入到瓶頸期。以大數據、人工智能為典型代表，第四次工業革命開啟的跡象逐步露出冰山一角。近年來，這也引起了刑法學術界的強烈研究興趣，似乎成為突破前期網絡犯罪研究的瓶頸，再創學術研究高峰的新戰場。這便開啟了網絡犯罪第四階段的研究，即以大數據、人工智能為中心的網絡犯罪研究階段。第四階段的研究以大數據刑法規制為開端，始于2017年前后。這一階段的研究已經從大數據延展到當下如火如荼的人工智能、自動駕駛汽車等前沿尖端領域。

大數據處理是人工智能發展的基礎技術，因此預防利用大數據處理技術來侵犯公民的法益，成為研究的主要目標。(29)參見宿思等：《大數據發展給信息安全帶來全新挑戰》，載《貴陽日報》2016年9月12日第4版；于志剛、李源粒：《大數據時代數據犯罪的類型化與制裁思路》，載《政治與法律》2016年第9期。其中的表現例證是將侵犯公民個人信息罪的法益以超個人法益來理解，將自然犯的本質轉化成了法定犯，從而為刑法擴大介入范圍提供理論支撐。(30)參見曲新久：《論侵犯公民個人信息犯罪的超個人法益屬性》，載《人民檢察》2015年第11期；劉艷紅：《侵犯公民個人信息罪法益：個人法益及新型權利之確證——以〈個人信息保護法(草案)〉為視角之分析》，載《中國刑事法雜志》2019年第5期。在人工智能和自動駕駛汽車領域，刑法學界除了有確立人工智能刑事責任主體地位的聲音之外，還有確立“增設濫用人工智能罪、確立研發者或使用者的嚴格責任”(31)參見劉憲權：《人工智能時代的刑事風險與刑法應對》，載《法商研究》2018年第1期。以及根據具體情狀，設定自動駕駛汽車設計、研發、生產、銷售甚至使用者的刑事責任等主張。(32)參見王德政：《人工智能時代的刑法關切: 自動駕駛汽車造成的犯罪及其認定》，載《重慶大學學報(社會科學版)》2020年第3期；龍敏：《自動駕駛交通肇事刑事責任的認定與分配》，載《華東政法大學學報》2018年第6期。

盡管在網絡犯罪刑事規范確立的層面上，近四年來仍有大量的立法或者司法解釋出臺，增加或細化網絡犯罪的認定標準，如2019年最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，最高人民法院于2018年連續發布第102號到第106號指導性案例，以及最高人民檢察院于2018年和2020年分別發布第10批、第19批指導性案例，都指向對網絡犯罪的嚴格打擊，但是這些都還是第三階段刑法積極介入網絡犯罪的延續性反應。自2017年以來，單從大數據、人工智能以及自動駕駛的角度來看，我國并未出現任何讓刑法積極介入的苗頭，剛剛出臺的《刑法修正案(十一)》也未對學界的主張有任何回應，其他相關立法反倒是傾向于支持這些技術先創新發展起來，頗有“讓子彈先飛”的意味。

綜上所述，在網絡技術進入更為尖端的大數據智能時代時，既是傳統網絡時代刑法介入的頂峰時期，也是刑事立法和司法對智能技術保持克制的階段。然而，刑法學卻又走進了研究的閉環。理論界因為對新生事物缺乏全面認識和內在規律的把握，又開始出現在大數據智能技術剛剛起步時，就要求嚴預防、重打擊的學說立場。如若不對網絡時代的刑法規制進行整體性反思，恐怕未來我國的尖端網絡刑事治理會再次步入學說之后塵，呈現全面積極干預的態勢。縱觀網絡時代犯罪治理的理論和實踐，不得不說，我國網絡領域刑事立法與規制缺乏適應技術發展規律的指導原則，治理目標渙散。我們在進入全面的大數據智能互聯網時代之前，在吸取早期經驗的基礎上，需要根據技術的內在特征，確立以利益衡量原則指導網絡領域的刑事治理。

二、利益衡量原則的理論基礎及刑法應用

當前網絡技術發展如日方升，給國家、社會和個人都帶來極大的便利。“信息化為中華民族帶來了千載難逢的機遇。我們必須敏銳抓住信息化發展的歷史機遇……推動信息領域核心技術突破，發揮信息化對經濟社會發展的引領作用”。(33)習近平：《敏銳抓住信息化發展歷史機遇 自主創新推進網絡強國建設》，載《黨建》2018年第5期。如果缺乏核心原則指導，刑法介入網絡技術領域呈現出非良性循環，恐怕會導致網絡發展的受阻。鑒于網絡技術的收益和風險兼具的屬性，刑事治理就需要進行利益衡量。利益衡量原則具有權衡法律規制所帶來的社會綜合效果的天然屬性，同時已經在刑法介入技術領域中發揮著重要的角色。以利益衡量作為網絡領域刑事治理的原則，具有理論基礎與現成范本。

(一)利益衡量原則的理論基礎

利益衡量原則的產生，是以1804年《法國民法典》和1896年《德國民法典》的頒布，所催生的起源于法國注釋法學派和德國潘德克頓法學的概念法學為靶向標的。概念法學派唯法典至上，法律條文已經吸收了所有必要的因素，在解釋法律的時候只需要按照遵循法典即可，不需要考慮政治、經濟、社會等要素。“倫理、政治或國民經濟上的考慮均不是作為法律家所關心的。”既存的法秩序始終是一個由制度與法條所組成的封閉體系，其獨立于有制度與法條所規整的生活關系的社會現實之外。(34)參見[德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史(下冊)》，陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯書店出版社2006年版，第415-420頁。

惟法典“馬首是瞻”不綜合考慮其他因素的法律觀，符合技術發展尚處在起步階段的“馬車時代”，卻難以適應處于生產關系變化快速的動態社會、生產力發展水平很高的“航空器時代”。(35)參見梁上上：《利益衡量論(第二版)》，法律出版社2016年版，第51-65頁。因為此時社會中開始出現很多新問題和新型案件，這些案件或者缺乏法律規定，或者規定比較模糊。對于這些問題，一味地按照概念法學的模式，機械地適用法律就無法解決問題。

技術啟動快速發展的時代，也是功利主義思想開始大行其道并影響深遠的時代。功利主義之所以對當代人類思想影響巨大，一方面是因為其倫理學的基本觀點極其簡單，并且符合常人理想——合乎道德的行為或制度應當能夠促進“最大多數人的最大幸福”，更主要的是因為，通過“最大多數人的最大幸福”這一概念的不同解釋或者表述，如公眾幸福、社會功利、社會繁榮乃至表示效率的各種標準，如“帕累托最優”、GDP、“生產可能性邊界”等等，功利主義的論證是建立在經驗主義認識論基礎上的，這種經驗主義認識論較之為了追求某種絕對真理而訴諸人的天啟理性的唯理論認識論來說，更加合理，也更具現代性。從功利主義角度出發，所有的制度安排都要從多數人的幸福出發。(36)參見[英]約翰·穆勒：《功利主義》，商務印書館2014年版，序言頁。法律理論應當側重于法律規范和懲罰的實際效率、效用和收益。把功利或最大幸福原理當作道德基礎的信條主張，行為的對錯與它們增進幸福或造成不幸的傾向成正比。

在功利主義思想的影響下，學術界開始對概念法學提出批評，概念法學的方法論好像是生活在概念天國里，不知道社會生活為何物。支配性法學使法不顧事實，使概念或形式法律高居生活之上，而非法律為生活服務。不管法條所引起的結果與不幸，一味地純理論地順應它或者適用它，這事實上是一件沒有價值的事。(37)參見吳從周：《概念法學、利益法學與價值法學》，中國法制出版社2011年版，第60頁。在法學界對概念法學進行批判的基礎上，以生活利益決定法律，法律是對生活條件的回應為宗旨，利益法學理論被創設出來。利益法學認為每一個法律命令都決定著一種利益沖突，(38)參見[德]菲利普·黑克：《利益法學》，傅廣宇譯，載《比較法研究》2006年第6期。都建立在各種對立利益之間的相互作用之上，法律選擇保護一種需要優先加以保護的利益。利益法學最大的問題是利益衡量的標尺，利益之間的位階關系是一個價值判斷的問題，仍然難以權衡。但是人類生活總是在社會共同體中進行的。社會共同體應該建立和維持一致內外部條件，使得所有共同體成員能夠盡可能好地生活，這是社會共同體的利益所在，也是伙伴關系的原則所要求的。(39)參見梁上上：《異質利益衡量的公度性難題及其求解——以法律適用為場域展開》，載《政法論壇》2014年第4期。所以，雖然不能說存在絕對的固定的價值秩序，但是不同的利益或者價值之間還是存在基本的共識的。這種共識最為核心的內容體現為對社會持續發展、人類共同繁榮等價值的共同期待。正是這種最基本的社會共識，為利益衡量提供了最堅實的基礎。

刑法作為調整社會利益沖突的重要規范，其實質是在各方錯綜復雜的利益交織中，設定最優的規則，從而達到舍棄較小或者少部分人的利益，獲致對社會最有利的效果。從這個意義上來說，作為刑事治理的具體要素，刑法理論是否科學、刑事立法和司法實踐是否妥當的判斷標準之一，要看其能否實現有益于社會的整體效果，是否有利于社會持續發展、人類共同繁榮，尤其是在確定刑法介入關乎社會發展進步的技術領域。

(二)利益衡量原則在刑法中的運用

實現社會快速發展、人類共同繁榮，往往與行為自由的解放密切關聯。刑罰成本與負擔，猶如懸在每個公民頭頂上的達摩克利斯之劍。當刑罰的設置合理、妥當，則能夠實現自由保障與法益保護之間的平衡。然而，一旦刑法介入過早、過密，刑罰過重、過當，就會引發自由的萎縮、創造力的減弱。這尤其體現在技術領域。在早期的工業革命過程中，刑法理論的發展就已經注意到這一點，為防止刑法的野蠻擴張而設置屏障，從而為相關技術的產生、發展及成熟創造了契機與空間。

為了降低技術革命過程中的刑法成本，防止刑法單純為保護法益而積極介入，進而致使技術發展進程受阻，首當其沖被提出來的標志性刑法理論當屬客觀歸責中的“被允許的危險”。“被允許的危險”被提出的根據是，如果只要某種行為具有危險，就以此為由一律禁止的話，對社會有益性的行為或者國民的行動自由就會產生嚴重的桎梏。因此，在一定范圍內，也即危險行為所產生的社會有用性或者行動自由等利益明顯超過負面惡害的話，可以容許該危險的存在。(40)參見中山研一ほか編：《現代刑法講座(第三巻)》，成文堂1979年版，第25頁；前田雅英：《可罰的違法性論の研究》，東京大學出版會1982年版，第219頁等等。最早提出被“允許的危險”概念的是德國學者巴爾，隨著19世紀后半葉，工業技術的迅猛發展，“德國的礦山、煤氣、鐵道企業發展迅速。”“社會生活中不可避免地存在一定的危險行為。如果為了完全防止實害發生而要求采取過度的預防措施，就排除了所有企業活動的可能性。因此，即使行為人懈怠了過度的預防措施，也不成立犯罪。”(41)張明楷：《論被允許的危險的法理》，載《中國社會科學》2012年第2期。其后經過米利克、艾克斯勒、賓丁以及恩吉施等刑法學者的演進，形成了今天客觀歸責判斷中的重要元素，起到從反面否定因果關系成立，進而從客觀上排除行為的違法性。

在客觀歸責理論中，被允許的危險理論提出之后，以此為基礎，過失犯理論也脫胎換骨，成為保障工業技術進步的衛道士。曾有前蘇聯學者對科技革命帶來的過失犯罪的變化以及如何與過失犯罪作斗爭，進行過闡述。其提出在實踐中確有一些過失，嚴格來說并不具有過于自信和漫不經心的要件，而它們卻應當引起刑事責任。這種情形包括所謂無知犯罪的意志疏忽。(42)[蘇聯]戈列利克等：《在科技革命條件下如何打擊犯罪》，王長青、毛樹智譯，群眾出版社1984年版，第104-105頁，轉引自陳興良：《刑法的知識轉型【學術史】(第二版)》，中國人民大學出版社2017年版，第465-467頁。這一觀點，雖保護了安全，卻會失去科技發展的前景。與此相對，在德日刑法體系中，過失犯的構造經歷了舊過失犯論、新過失犯論及新新過失犯論三種學說的歷練，且其背后則反映著社會整體發展的規律。舊過失犯論認為，行為人對自己行為可能產生法益侵害結果有預見可能性，并且法益侵害結果也因該行為而發生，則過失犯成立。如若要避免過失犯的責任，只能不實施該行為，抑或依賴于運氣。這會不當地限縮人的行為自由，造成人在行為時畏手畏腳。隨著產業的飛速發展以及汽車的迅猛普及，人們開始意識到將所有引起了侵害結果的行為都作為犯罪來處理，會導致富有活力的技術發展受到阻礙。因此，結合過失犯的學理，根據現代社會交通行為、醫療行為、企業生產管理行為等過失犯罪易發領域的特點，應采用以結果回避義務履行與否為本質判斷標準的新過失犯論，以達致限縮過失犯成立范圍，解放自由的目的。當然，隨著科學技術全面滲入生活，公害危險也隨時潛伏左右。比如由于20世紀50年代發生的極具震撼性的日本森永毒奶粉事件，造成日本大量幼兒死亡。在該案的裁判中，法院認定森永奶粉廠的相關負責人構成過失類犯罪，所提出的理由是“這種場合的預見可能性只要達到能夠證實為防止結果發生而可以某種負擔是合理的，這種程度就足夠。雖然不能確定究竟是什么，但并非完全沒有這種危險，因而不能完全無視這種危險，只要具有這種危懼感就已經足夠。”(43)參見西田典之、山口厚、佐伯仁志：《判例刑法総論(第5版)》，有斐閣2009年版，第275-281頁。盡管在學說提出的先后順序上，新新過失犯論屬于新一代學說，且是發生在具有巨大社會影響力的案件基礎上，更迎合了風險社會的理論，但是在日本這一學說剛被提出就日漸式微，并沒有被主流理論和實務所認可與采納。(44)參見高橋則夫：《刑法総論(第3版)》，成文堂2016年版，第217頁。這說明即便在人類面臨高風險的時代，對于社會整體發展的利益衡量仍然是主流思考模式。

三、利益衡量原則在網絡刑事治理中的展開

對于包括大數據、人工智能、區塊鏈等尖端技術在內的網絡技術刑法治理，盡管是對研究、設計、制造和使用中可能出現的風險的必要規范，但是基于利益衡量原則的考慮，必須進行利弊的權衡。越是尖端的網絡技術越能夠帶來產業的升級、經濟的增長和福祉的提升。考慮網絡技術治理中強調法治，往往會涉及法律、政策、規則對網絡技術的開發和產業發展的過分嚴苛限制，要盡可能地降低相關主體的刑事責任負擔，防止因刑法介入過度導致技術升級的積極性受損。比如過度強調刑法對隱私的保護，“會限制個人數據的收集和應用,使人工智能難以迅速進化。”(45)季衛東：《數據、隱私以及人工智能時代的憲法創新》，載《南大法學》2020年第1期。

(一)利益衡量指導刑法介入網絡技術的比較法經驗

要說到面對網絡技術的發展，始終踐行利益衡量立場，并取得顯著成效的典型國家，則不得不提到日本。在日本，信息通信技術的發展，給其產業結構、市民生活帶來了巨大的變化。20世紀50年代到60年代期間，日本商用電腦開始普及，使得日本出現經濟的高速增長。20世紀70年代企業辦公自動化的快速引入，保障信息系統的信賴性(安全性)變得越來越重要。20世紀80年代，隨著個人電腦的廣泛使用，日本實現了互聯網的真正普及。進入90年代，隨著萬維網和瀏覽器的開發及裝載，互聯網的利用開始實現騰飛式的擴張。(46)參見安冨潔：《サイバー空間における安全と法》，載《産大法學》2017年第50巻 3·4號。當時日本各界也意識到，由于信息系統的脆弱性，信息通信技術如此跨越式的發展，也可能導致其被侵入進而產生風險。因此，信息系統以及信息通信網絡的安全性和可信賴性的保障，也是刑法學極為重要的研究課題。(47)參見安冨潔：《情報化社會における刑事立法の役割:コンピュータ犯罪からサイバー犯罪へ》，載《慶應法學》2019年第42 號。為此，日本也曾進入過網絡犯罪立法的活躍期，如1987年日本通過對刑法的部分修正，新增了計算機犯罪處罰的規定，將很早就被社會所關注的非法利用計算機的行為犯罪化。1993年《不正當競爭防止法》所設定的經營秘密刑法保護，1999年《禁止非法侵入行為的法律》、2003年《個人信息保護的法律》的出臺，2011年刑法新設了“制作電腦病毒罪”等等，都可以說是在對網絡犯罪劃定底線。(48)參見佐久間修：《情報犯罪·サイバー犯罪》，載《ジュリスト》2008年第1348號。

但是，更為主流的態勢是，日本一直在為推進高度信息通信網絡社會的形成提供法治保障，并于2000年制定了《高度信息通信網絡社會形成基本法》，也被稱之為《IT基本法》。其中該法第1條就規定，“本法的目的是，鑒于因信息通信技術的利用，導致應對世界范圍內快速且大幅度的社會經濟構造變化的具有緊迫性……通過確立基本理念和制定政策的基本方針……規定促進高度信息通信網絡社會形成的重點計劃，以推進高度信息網絡社會形成之政策的快速、有重點的進行。”可以說，該法的出臺在網絡技術發展的早期，為“實現信息通信技術能夠惠澤所有國民”(第三條)、“推進經濟結構改革、增強工業國際競爭力”(第四條)、“豐盈國民的生活”(第五條)以及“提升社會活力與國民福利”(第六條)提供了法律保障。

進入21世紀，P2P技術開始實用化，2005年左右社交網絡服務開始流行，互聯網成為日本日常性信息通信技術的地位在社會生活中得以確立。時至今日，以智能手機為中心的智能終端和云技術的登場，使得信息通信網絡具備了為國家、社會和公民提供基礎設施的重要功能。這一階段，對不法的網絡技術研發和提供行為能否成立幫助犯，成為日本最為關注的問題之一，而導火索則是Winny軟件案。被告人開發了一種文件夾共有的軟件——Winny，反復進行改良，將其公開在網站上，通過網絡向不特定的多數人提供。有兩名正犯，利用Winny軟件，將具有著作權的游戲軟件等信息向網絡利用者公開傳播，侵害了著作權人所擁有的作品公開傳播權(《日本著作權法》第23條第1項)，因而是實施了違反著作權法的犯行，在正犯的犯行之下，被告人公開且提供最新版的Winny軟件的行為以構成幫助犯為名被提起公訴。該案經過一二審，最終進入到日本最高裁判所。盡管本案僅僅是涉及罰金的輕微刑事案件，但是卻引起了最高裁判所的高度重視。最高裁判所在做出判斷框架之前的基本立場是，要防止裁判對軟件開發行為產生“過度萎縮的效果”。在此基礎上，最高裁判所做出裁判認為，“只是存在被他人利用進行著作權侵害的一般可能性，提供者對此有認識和默許的同時，將該軟件予以公開和提供，正犯據此實施著作權侵害，僅憑這些要素，不能直接認定符合著作權侵害的幫助行為，”“要成立幫助犯，必須要有超越一般可能性的具體侵害利用狀況，而且需要提供者對此有認識和容許。”(49)島田聡一郎：《Winny開発提供者の罪責に関する最高裁決決定》，載《刑事法ジャナール》2012年第32號。也就是說軟件的開發、提供者在主觀上對于“非例外范圍的人”“著作權侵害利用的蓋然性較高”的客觀狀況，有認識和容忍，就符合幫助犯的成立要件。反之，如果其沒有這樣的認識和容忍的話，應該保障這種軟件開發的自由。(50)參見儲陳城：《限制網絡平臺幫助行為處罰的理論解構——以日本Winny案為視角的分析》，載《中國刑事法雜志》2017年第6期；儲陳城、胡子昕：《幫助信息網絡犯罪活動罪的因果性及出罪路徑——以客觀歸責為中心的討論》，載《山東法官培訓學院學報》2020年第1期。日本最高裁判所就Winny案所做的裁判，在此之前并無先例。對于兼具侵害用途和合法用途的工具，向不特定多數人予以提供的行為，在刑法上如何對待，展開了詳細的論述，所做出的判斷框架，具有重大的意義。

當下，隨著萬物互聯(IoT)、大數據、人工智能技術的大發展，日本信息通信網絡社會也將會在質的層面上發生進化。在大數據的利用層面，在第193次國會中，由日本內閣提出的《為推動醫療領域研究開發的匿名加工醫療信息相關法律》(以下簡稱《未來醫療基礎法》)，于2017年4月28日在參議院本會議中通過并實施(2017年法律第28號)。該法案是為了促進健康、醫療相關的尖端研究開發和新產業的創設，就幫助醫療領域研究開發的相關匿名加工醫療信息、國家的義務、基本方針的制定、制作匿名加工醫療信息從業者的認定、醫療信息等以及匿名加工醫療信息的對待等相關內容進行規制，意圖消除刑法中泄露秘密罪在大數據利用上可能產生的阻礙，進而構建醫療大數據有效利用的制度保障。(51)參見儲陳城：《大數據時代個人信息保護與利用的刑法立場轉換——基于比較法視野的考察》，載《中國刑事法雜志》2019年第5期；儲陳城、胡子昕：《大數據時代個人醫療信息利用的入罪界限——對〈刑法〉第二百五十三條之一的再思考》，載《四川師范大學學報(社會科學版)》2021年第1期。

在人工智能領域，日本政府早在2015年就啟動了“日本人工智能新戰略”，日本內閣官房所設置的“人工智能革命實現會議”，在經濟產業部的協助下作出了戰略規劃，即實現人工智能革命戰略的三大支柱：(1)作為世界人工智能創新的據點——徹底強化人工智能技術創新能力；(2)成為世界上主要的人工智能使用大國；(3)領導世界走向人工智能新時代的戰略。當人工智能技術產品研發、制造或使用過程中，諸如駕駛自動汽車，導致人員傷亡或者財產損失時，刑法是否要通過擴張過失概念或作為義務，將責任分配給研發、制造者或者利用者身上呢？具有代表性的觀點認為，如果通過修正過失犯的概念，取消預見可能性要素，讓研發、制造者承擔過失責任，會讓他們陷入不安定感中，從而不再有興趣進行技術的開發，這只會讓智能技術的實用化變得更加困難，帶來產業化發展的延遲，這難免就本末倒置了。(52)參見池田良彥：《自動運転：自動運転走行システムと刑事法の関係》，載《自動車技術》2015年第12號。同理，如果讓使用者在使用人工智能產品時，必須要付出更多的注意義務才能免除刑事責任的話，這就導致使用人工智能技術以達到解放人的負擔之目的無法達成，從而人們使用人工智能的意愿也會迅速下降。(53)參見根津洸希：《ロボットの処罰可能性を巡る議論の現狀について》，載《比較法雑誌》2017年第2號。在這種理念的影響下，日本尚沒有形成就預防人工智能技術的風險，而建議刑法積極介入的有力學術主張，在立法上也沒有任何相應的跡象。

(二)利益衡量指導刑法介入網絡技術的整體法秩序

為了調整多元化的利益訴求，國家基于不同目的制定了民事法律、行政法律以及刑事法律等部門法，并由此形成了國家的整體法秩序。刑法是否要積極介入網絡技術領域，需要與相關前置法保持法秩序的統一。以當下發展迅速的人工智能技術為例，我國相關前置法秉承利益衡量原則，以促進尖端技術發展為原則，尚未將風險作為規制的重點。

“人工智能是新一輪科技革命和產業變革的重要驅動力量，加快發展新一代人工智能是事關我國能否抓住新一輪科技革命和產業變革機遇的戰略問題。”(54)習近平：《加強領導做好規劃明確任務夯實基礎 推動我國新一代人工智能健康發展》，載《新華日報》2018年11月1日第1版。因此，人工智能產業的戰略高地已成為各國的“必爭之地”，我國更將其納入國家發展戰略。無論從中央政府抑或地方政府的政策來看，人工智能的發展都正處于政策的機遇期。自2015年4月13日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳出臺的《關于加強社會治安防控體系建設的意見》開始，到2018年10月31日，中共中央政治局第九次集體學習的文件，其間所有的21個中央政策和規范文件當中，無一例外地將大力發展智能技術，提升智能技術優勢作為文件的重點內容。在《關于加強社會治安防控體系建設的意見》中使用了“智能傳感、智能化水平、智能化安全防護”等詞語。在接下來的《中國制造2025》當中進一步使用“智能制造、智能工廠、人機智能”等用語，這些規定成為了后續有關人工智能政策制定的肇端。2015年中央政策方面并沒有過多的提及“人工智能”一詞，此后，2016年、2017年中央層面不斷出臺有關人工智能的發展政策，對人工智能產業的促進提供了政策平臺。自中央相關政策出臺之后，各省(直轄市、自治區)也在結合本地的實際情況，紛紛出臺人工智能的相應政策。據有關統計，2018年前后已有15個省(直轄市、自治區)制訂了人工智能規劃，余下16個尚未有人工智能規劃的省(直轄市、自治區)也將陸續發布相關規劃。省(直轄市、自治區)將成為人工智能政策發布的主力軍。

自2016年起人工智能進入國家戰略地位，相關政策進入紅利期。比如2015年5月19日國務院制定《中國制造2025》在戰略任務和重點中指出：“第一，在傳統制造業、戰略性新興產業、現代服務業等重點領域開展創新設計示范，全面推廣應用以綠色、智能、協同為特征的先進設計技術。第二，加快推動新一代信息技術與制造技術融合發展，把智能制造作為兩化深度融合的主攻方向；著力發展智能裝備和智能產品，推進生產過程智能化，培育新型生產方式，全面提升企業研發、生產、管理和服務的智能化水平。”《中國制造2025》中首次提及智能制造，為人工智能開辟道路；2015年國務院《關于積極推進“互聯網+”行動的指導意見》為人工智能的發展進一步提速；“十三五”將人工智能列入戰略規劃等。人工智能在國家頂層設計上已經越來越受到重視，正在成為經濟發展的新動力，逐步成為掀起互聯網顛覆性浪潮的新引擎。

但是，對人工智能可能產生的風險問題，只有幾個中央層面的文件有所提及。譬如，2017年國務院《新一代人工智能發展規劃》中提到，人工智能是影響面廣的顛覆性技術，可能帶來改變就業結構、沖擊法律與社會倫理、侵犯個人隱私、挑戰國際關系準則等問題，將對政府管理、經濟安全和社會穩定乃至全球治理產生深遠影響。在大力發展人工智能的同時，必須高度重視可能帶來的安全風險挑戰，加強前瞻預防與約束引導，最大限度降低風險，確保人工智能安全、可靠、可控發展。

由此可見，在智能技術國際競爭的驅使下，我國在前置法規制的層面上，均無一例外地堅守利益衡量原則，即重視法律發揮為尖端網絡技術發展保駕護航方面的作用。基于法秩序的統一，刑法在介入諸如人工智能的尖端網絡技術領域，也應該秉持利益衡量原則，在入罪上保持相應的克制。

(三)利益衡量指導刑法介入網絡技術的具體方案

我國當前的網絡技術已經發展到了不同代際技術的共生階段，既有以信息單向發布為主的web1.0技術，也有以互動參與為特征的web2.0技術，還有以智能性顯現的web3.0技術。(55)參見劉艷紅：《Web3.0時代網絡犯罪的代際特征及刑法應對》，載《環球法律評論》2020年第5期。因此，當下網絡犯罪也呈現出不同類型，甚至有本質區別的網絡犯罪交織纏繞。在當下不同代際網絡技術共生的狀態下，可以將產生法益侵害的行為區分為兩種：(1)網絡、大數據、智能技術研發、創新過程中，因技術缺陷或質量瑕疵而導致的法益受損(以下將此類行為簡稱為“網絡技術缺陷行為”)；(2)故意利用網絡、大數據、智能技術實施法益侵害的行為。前者典型的情形諸如在web1.0/web2.0時代，P2P網絡技術以及網絡平臺可能存在被他人利用實施違法犯罪的行為，在web3.0時代因自動駕駛汽車技術故障導致人員傷亡或智能機器人的程序瑕疵導致財產受損等等；后者的代表情況則比較普遍，如傳統網絡時代的侵財犯罪以及未來利用人工智能技術實施侵犯他人法益的情形。網絡時代，刑法不是處罰的越少越好，而是要確保處罰的妥當。(56)參見張明楷：《網絡時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心》，載《人民檢察》2014年第9期。刑法是否要介入以及如何介入網絡技術領域，既需要考慮法益保護，同時又需要謹防造成網絡技術發展的受限。有鑒于網絡時代，技術保護已經成為不可忽視的命題，可以通過整體利益衡量，適度劃定刑法介入網絡技術自身發展過程中出現的法益侵害行為的底線；確定利用網絡技術手段實施的傳統侵害法益的行為。

在現代國家中，國家發動刑罰的行為必須是為國民的利益而動。尤其是涉及到網絡技術領域，刑法可能產生較大負面效應時，法益保護原則和刑法謙抑理論可能都需要讓步于利益衡量。換言之，即便某種行為可能產生法益侵害，通過其他法律的規制也無法阻止這種行為的實施，也并不當然地說明刑法介入具有合理性。基于這一觀點，在網絡時代，為了規制某個行為將其作為犯罪處理，也會產生不利的方面，從整體來看，比起不將其犯罪化，犯罪化之后產生的負面效果變大，那么就應該限制犯罪化。為了規制某種行為，國家介入要有正當性根據，即便是在作為規制手段的犯罪化以外，沒有其他有效手段的情況下，如果犯罪化后所生不利益更大，則無法得出正當性的結論。這是因為，將行為作為犯罪處理后，社會狀態從整體上比犯罪化之前更加惡化的話，則不能認可這種犯罪化。一方面，當某個行為被評價為不被期待的行為，且可以判斷出沒有人能夠擁有行使這一行為的權利時，盡管如此，也存在國家不能將實施該行為予以犯罪化的情形。制定新的刑罰法規，會對其他事物產生直接或者間接的因果影響。如果是理想的立法者，就需要對所有的可能的影響進行整體的預測和考量，要對設定新罪名之后社會的得與失進行估計。另一方面，也要對不設置該刑罰給社會帶來的利弊進行評價，只有在前者比后者更優的情況下，才可以認可刑罰設置的正當性。在整體利益衡量的過程中，要考慮的因素多種多樣，不一而足，比如，刑事司法資源的有限性，尤其是刑事司法系統資源的有限性。設置新的刑事規范，會給公檢法司帶來更大的人力上負擔，如果因此導致這些資源向重大刑事犯罪的投入減弱的話，則設置新型犯罪的副作用就顯現出來。再從深層次分析根據標簽理論，某種行為作為犯罪處理，會導致犯罪人被貼上犯罪標簽，不僅對犯罪人本身產生延續性影響，同時也會對其家族產生不利益；更重要的是，由于這種標簽效應，會導致人的自由的受限，也即由于刑法的介入，會使得人發揮創造力，創設有用技術的積極性萎縮，對于將來技術革新產生阻礙。

在利益衡量的指導下，刑法介入網絡技術缺陷行為需要考量行為人能否“采取可能的而且具有期待可能的安全措施。”(57)樋口亮介：《注意義務の內容確定基準：比例原則に基づく義務內容の確定》，載《刑事法ジャーナル》2014年第49號。在這里的期待可能性，是指為了保護他人不受損失，擁有慎重、合理的注意能力的人，有義務采取充分考慮之程度的措施。(58)參見浦川道太郎：《クリスティアン·フォン·バール著「社會生活上の義務──ドイツ不法行為法における裁判官により形成された危険防止命令──」(一)》，載《早稲田法學》1981年第1號。這里的注意義務內容判斷標準可以細化為四個子標準：(1)基于利益和風險之間的比例關系，技術所帶來的利益越大，社會所要承受的風險也就越廣；相反，技術所帶來的利益越小，則社會可容忍的風險就越窄。在智能網絡時代，諸如自動駕駛汽車、自動輔助醫療機器人等技術，無論是對人類的生活便利還是整個社會福祉而言，都具有質的提升之意義。如果對技術設計研發人員提出過于苛刻的過失歸責，則顯然有失公平。因此，對于能夠給人類和社會帶來利益的人工智能技術，在考量過失歸責的時候，應該適用更為寬松的基準。(2)以技術風險在特定時刻中的危險之實質被明確為前提，從防止該危險的角度來看，需要考慮究竟什么措施是有效的。在需要同時履行多層次措施以有效的防止危險的情況下，以“～且～”的形式記載了重疊性的注意義務。另外，在不能完全消滅危險的情況下，有關降低危險的措施也可以被作為一種義務。比如，對自動汽車的駕駛人員提出使用上的準確提示和警告，雖然無法將危險完全消滅，但是如果有效地減少了危險，可以作為義務內容的補充。通過這種措施的履行，結果回避是否是可能的，是因果關系的問題，屬于與注意義務的內容確定不同層面的問題。(3)即使是能有效防止危險，也不能附加履行不能的義務。所謂履行不能的義務，包括因地位履行不能和因成本履行不能。前者例如，對于一些有缺陷的智能產品，在企業內部的地位和權限上沒有資格開展產品召回手續的人，不能設定開展召回手續的義務。(59)參見最決平成24年2月8日刑集66卷4號第200頁。后者是指，即使是能有效的防止危險，但也不能附加與危險相對比過重的負擔。反過來說，能夠讓沉重的負擔得以正當化，其要求必須是危險的實質是重大的。例如在智能汽車領域，為了使具有缺陷的智能汽車召回這一沉重的負擔得以正當化，危害性必須滿足如下要件：大量銷售的車輛事故多發，對智能汽車的利用者和公眾的人身具有重大的危險。(60)同③。對于一定的危險，將什么程度的措施作為義務是可以被允許的，或是被評價為過于沉重的，不能一概而論，而是需要通過反映社會整體意識，來進行決斷的問題。(4)在能有效防止危險的措施是多層次的情況下，將負擔更輕的措施作為義務。例如，具有監督地位的設計研發者，雖然自己也可以去采取危險防止措施，但是在對部下的指示也可以認為是危險防止的有效措施的情況下，如果自己親自采取具體的措施的負擔更重的話，義務內容就僅限于對部下的指示。

在web1.0和web2.0時代，針對利用網絡技術實施法益侵害行為的罪名，主要包括非法侵入計算機信息系統罪、非法獲取計算機信息系統數據罪、非法控制計算機信息系統罪、破壞計算機信息系統罪以及提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪。這些罪名起點法定刑在三年以下有期徒刑，雖然也有升格法定刑，但是在司法裁判都傾向于輕刑化。以非法侵入計算機信息系統罪為例，中國裁判文書網裁判文書庫顯示至今共計有513 篇裁判案例，其中量刑的眾數值為36個月，平均量刑26.12個月，45.88%的案件判處緩刑，平均罰金42444.61元。再比如破壞計算機信息系統罪，量刑眾數值12個月，平均量刑24.52個月，39.41%的案件判處了緩刑，9.85% 的相似案例判處罰金，平均罰金僅為52226.28元。

在大數據智能時代之前，針對利用網絡技術實施法益侵害行為設置較輕的法定刑，實踐也以輕刑裁判，不無道理。這主要是因為這些狀態下的法益侵害主要集中于針對少數群體的財產利益，或者干擾市場經濟、社會管理秩序，侵害程度相對較低，危害性小。比如在最高人民檢察院指導性案例檢例第35號“曾興亮、王玉生破壞計算機信息系統案”中，被告人曾興亮與王玉生以謊稱自己蘋果手機因故障無法登錄“iCloud”為由讓被害人幫助登錄，誘騙被害人注銷其手機上原有ID。隨后，二被告立即再在電腦上使用新的ID及密碼登錄蘋果官方網站，利用蘋果手機相關功能將被害人的手機設置修改，并使用“密碼保護問題”修改該ID的密碼，從而遠程鎖定被害人的蘋果手機，以解鎖為條件索要錢財。采用這種方式，曾興亮單獨或合伙作案共21起，涉及蘋果手機22部，鎖定蘋果手機21部，索得人民幣合計7290元；王玉生參與作案12起，涉及蘋果手機12部，鎖定蘋果手機11部，索得人民幣合計4750元。二人行為被認定為構成破壞計算機信息系統罪，分別判處有期徒刑1年3個月、有期徒刑6個月。

但是，在大數據智能時代，萬物互聯，侵入計算機信息系統、破壞計算機信息系統以及控制計算機信息系統的行為，可能會使得接入物聯網的所有元素受到威脅。因此，針對利用網絡技術實施法益侵害行為，其威脅或侵害的法益會從傳統財產法益升級為公共安全法益。以自動駕駛汽車為例，由于完全自動駕駛系統必須借助物聯網技術才能夠實現最優效果，因此，完全自動駕駛系統的安全風險可能來源于網絡攻擊風險。在傳統計算機時代，當黑客攻擊物聯網絡系統，可構成非法侵入計算機信息系統罪。在完全自動駕駛汽車時代，一旦黑客侵入物聯網絡系統，可能導致的侵害結果無法想象，而又由于非法侵入計算機信息系統罪法定刑較輕，無法實現威懾、打擊的效果。拋開立法論不提，在既有的刑法框架體系下，有必要對侵入完全自動駕駛之物聯網系統的黑客行為，進行提前化、抽象化解讀，可以按照以危險方法危害公共安全罪進行規制。(61)參見儲陳城：《自動駕駛時代刑事規制手段的演變》，載《中國社會科學報》2019年9月4日第5版。

結語

網絡技術革命時代，既是一個最壞的時代，也是一個最好的時代。針對網絡技術給傳統犯罪危害帶來裂變式的放大，需要提升刑法的打擊力度，以維護法益的完整度。但是更為重要的是，在第四次工業革命到來之時，刑法介入網絡技術領域尤為需要注重利益衡量的判斷，從而確保社會有益性的實現。刑法介入網絡技術領域當然會保護法益，但也存在讓技術創新萎縮的風險。當我們數次錯過工業革命初始期所帶來的社會發展紅利之時，我們決不能因為刑法的不當介入，而再次與新一輪的網絡技術革命失之交臂。