論民營企業刑事合規的體系化建構

徐 宏, 薛靜怡

(華東政法大學 刑事法學院，上海 200063)

一、問題的提出

自1986年德國社會學家貝克在其成名作中提出“風險社會”的概念以來，全球化的力量迅猛發展，不斷形塑著世界亦裹挾著我們亦步亦趨地進入貝克預設的“風險社會”。中國正加速馳騁在轉型期的跑道上，風險社會的危險與機遇必然左右相伴。2020年的風云巨變使得一些民營企業的經營雪上加霜，被迫面臨裁員、解散甚至破產的結局。

在此背景之下，如何助力民營企業依法合規經營，有序復工復產，在化解企業經營風險的同時共克時艱、共謀發展亦晉升為理論與實踐中亟待解決的新課題。其中，多地檢察機關積極探索將刑事合規引入司法實踐，考量企業刑事合規因素后向企業提出合規整改建議，對涉案單位、個人作不起訴的處理，實屬風險社會下針對民營企業刑事合規問題進行司法改革的創新舉措與有益嘗試。

二、溯源——刑事合規理論的淵源流變

正如“企業家”(Entrepreneur)一詞是一個典型的舶來詞，“合規”(Compliance)亦是。冒險事業的經營者和組織者有著逐利的本性，在經營和組織的過程中必然會面臨各式各樣的風險，風險也必然會對其經營和組織下的企業生存與發展產生或大或小的影響。風險不會永久性消除，那么就要學會適應風險，與風險共存。因此，理性的企業家會為企業引入合規等舉措。

(一)理論緣起

合規管理制度最早來自于美國20世紀60年代早期的探索。通用電氣公司作為被起訴反壟斷的企業之一，進行無罪辯護，理由是企業自身已經采取了必要且適當的合規管理。盡管最終法院未采納其辯護意見，此事件使得企業從業者意識到：在預防違反《反托拉斯法》(Antitrust Law)的過程中，要想增強企業的核心競爭力，引入合規管理制度是必經之路。20世紀70年代，企業中的合規管理制度擴展到了《反托拉斯法》(Antitrust Law)以外的領域。水門事件引發的企業捐款丑聞促使美國證券交易委員會發表聲明要求企業落實資金去向公示制度。20世紀80年代，《內幕交易與證券欺詐取締法》(Insider Trading and Securities Fraud Enforcement Act)的頒布顯示出美國的合規管理制度在質和量上都已經更上一層樓，延展到了防止內幕交易行為的領域。同時，環境監察機制發展為事前與事后預防為一體的合規管理制度，在后期被美國許多企業所采用。20世紀90年代，美國刑法和刑事訴訟法界出現了有利于促進合規管理制度實施的重要誘因。《聯邦量刑指南》(Federal Sentencing Guidelines)規定，若其他條件相同，實施了合規管理的企業較未實施的企業須繳納的罰金額可能降低30%至83%。1992年，美國法律協會出版了《企業管治的原理》一書，將實際業務執行完全授予執行董事，而董事會主要擔任監督職責，有效推動了合規管理制度的引入與完善，開創了在董事會中實施合規管理制度的新模式[1]。

“胡蘿卜加大棒”的量刑方式凸顯了合規管理制度的重要性，也創造了企業引入合規管理制度的契機。

(二)理論發展

自20世紀90年代以來，美國早已經將合規管理制度打造成為犯罪預防的措施之一，將合規管理制度與“合理注意義務”抗辯結合。如此，在衡量替代責任要件時考慮合規管理制度，在起訴或量刑階段考量合規管理制度等見解的呼聲越來越高，企業的合規管理制度在刑法上的表現形式一躍成為理論與實踐中的熱點。

縱觀全球，發軔于美國的刑事合規在懲治與預防企業犯罪中的作用正日益受到各國重視，2006年西門子腐敗事件的公之于眾就點燃了德國刑法學界對于企業刑事合規的爭議之火(1)關于西門子事件之于德國刑事合規的特殊意義，參見D. Bock， Strafrechtliche Aspekte der Compliance-Diskussion， ZIS 2009， S. 68； L. Kuhlen， Grundfragen von Compliance und Strafrecht， in： ders. /Kudlich/Ortiz de Urbina ( Hrsg. )， Compliance und Strafrecht， 2013， S. 1 ( 2，7 ff. )。。而隨著我國改革開放政策的深入推進，越來越多的跨國企業“引進來”，越來越多的中國企業“走出去”，一來一往之間逐步促成了企業合規制度在我國的發展。2005年以來，我國政府開始重視企業合規管理體系的建設，多年來陸續發布《商業銀行合規風險管理指引》《合規管理體系指南》《企業境外經營合規管理指引》等規范文件，大力推行合規機制，指導確立合規管理的基本標準。不寧唯是，理論界的研究亦紛至沓來，企業合規一躍成為與人工智能(AI)并稱的21世紀法學研究的兩大前沿課題，尤以刑事合規為甚。

當然，“刑事合規是如此地具有多面性”[2]51，無論是我國抑或德國刑法學界都對其理論概念飽含爭議。羅什(Rotsch)教授將刑事合規定義為“包含所有客觀上事前必要的或者事后被刑法認可的規范性、制度性以及技術性的屬于某一組織的措施，這些措施的相對人既可以是組織的成員、商業合作者，也可以是國家或者社會大眾。這些措施的目的是a)降低組織或者組織成員實施的與組織有關且違反國內或國外法的經濟犯罪行為的風險或者是相應的犯罪嫌疑的風險；或者b)與刑事執法機構達成一致而對刑事處罰產生積極影響，并最終借此以提高企業的價值”[3]。薩力格爾(Saliger)教授則將刑事合規簡單歸納為“為了避免公司員工因其相關業務舉止而進行刑事答責的一切必要且容許的措施”[4]。我國有學者指出，合規計劃的核心就是刑事合規，而刑事合規的具體定義是指“為避免因企業或企業員工相關行為給企業帶來的刑事責任，國家通過刑事政策上的正向激勵和責任歸咎，推動企業以刑事法律的標準來識別、評估和預防公司的刑事風險，制定并實施遵守刑事法律的計劃和措施”[5]。也有學者認為，刑事合規的兩個核心要素是內部控制機制和刑事法手段，即涉及上述兩個核心要素，借助刑事法手段，構罪或量刑，以推動組織體自我管理的相關立法和實踐都屬于刑事合規范疇[6]。更有學者堅持，企業的刑事合規是去考量如何最大限度地避免刑事法風險，通過各種措施來避免觸犯刑法規定行為的發生[7]。

(三)理論定位

上述定義不一，但仍然大致勾勒了刑事合規的理論內涵。在筆者看來，企業需要制定合規計劃，廣義的合規計劃(Compliance-Programs)針對企業的方方面面，內含商業倫理、民事責任、行政責任、刑事責任的規范等層面，以刑事責任為依歸與核心。既然廣義的合規計劃仍然以預防刑事法律風險為終極目的，以刑法激勵措施作為終極推動力，那么，由此可以得出，刑事合規(Criminal Compliance)即為狹義的合規計劃[8]。具體展開，企業的刑事合規可有如下定位。

首先，刑事合規是現代的公司治理機制。獨立于業務治理、財務治理，合規治理應是公司的第三套治理結構，其對企業的經營治理和財務管理活動具有監督控制的權力，而刑事合規即為合規治理的底線。風險刑法和經濟全球化的發展結果是企業的運行一定要受到刑法規范的約束，不但要符合本國的刑事法律規范，而且需要考慮企業運營所涉及的相關國家的法律問題。例如，擁有了體系化合規治理的中興公司的經營業務最終都得由首席合規官審查通過才能進行下一步交易，一旦存在違規風險，首席合規官可使用一票否決權拒絕交易。

其次，刑事合規是合理的風險防控機制。風險，尤其是刑事法律風險，存在于企業設立、發展直至破產清算的全過程，貫穿于企業經營管理的各個環節，伴隨著企業家終身[9]。而合規與風險緊密相連，企業盡力避免風險，國家充分鼓勵合規，作為企業風險防控機制的刑事合規自然應運而生。刑事合規實際上是賦予企業及其經營者一定的刑事風險管理的積極義務，它不是一勞永逸抑或求大求全的，而是動態的、專門性的根據企業的特定刑事合規風險而建立的專項合規計劃與規則。正如中興公司只針對自身特有的刑事合規風險，在出口管制、反商業賄賂、數據保護三項合規計劃的基礎上形成了三大合規管理體系，從而建立了完善的合規部門[10]。

最后，刑事合規是創新的量刑激勵機制。在刑法或者刑事訴訟法中引入刑事合規現已成為世界性的趨勢，其本質就是通過刑罰上的寬大處理，為企業建立刑事合規提供激勵機制。英美法系國家中除了美國于1991年公布的《聯邦量刑指南》，英國2010年也在《反賄賂法》中首次確立了合規無罪抗辯制度，規定只要該商業組織已經按照要求完成合規體系建設，就可以被免除刑事責任。大陸法系國家中意大利和西班牙也都在刑法體系中明確規定了對于普通犯罪而言，合規可以作為減輕處罰情節的寬大量刑情節；對于特定犯罪而言，合規可以作為無罪抗辯事由。

在我國，2016年蘭州中院判決的雀巢公司5名員工侵犯公民個人信息案也被稱為“合規無罪抗辯第一案”。雀巢公司的5名員工被判定為侵犯公民個人信息罪后上訴，辯稱向醫務人員提供賄賂收買嬰幼兒信息的行為屬于職務行為，本案屬于單位犯罪案件。雀巢公司認為其在公司憲章、指示、員工手冊、員工培訓內容等書證中全都列明了“禁止員工侵犯公民個人信息”的規范，對于員工已經盡到了管理、監督、教育、培訓的責任，履行了企業的合規管理義務，并且對這些員工違背公司規定所實施的犯罪行為毫不知情，主觀上不具有犯罪的故意或者過失，不應承擔法律責任。最終蘭州中院認定五名員工為完成工作業績而置法律規范、公司規范于不顧，違規操作進而賄買醫務人員，獲取公民個人信息的行為，并非雀巢公司的單位意志體現，本案不屬于單位犯罪，雀巢公司無罪(2)參見甘肅省蘭州市城關區人民法院(2016)甘0102刑初605號刑事判決書、蘭州市中級人民法院(2017)甘01刑終89號刑事裁定書。。

綜上，筆者從刑事合規無爭議的功能作用出發給刑事合規下一個定義：刑事合規屬于一般合規的子集，其基本功能在于避免刑事責任，最重要的子功能在于預防功能[2]59-62。因此，刑事合規意味著企業通過設置前瞻性的旨在避免刑事責任的一切規則，來確保企業及成員遵守刑事法律，從而推動企業在合法依規經營的道路上行穩致遠。

三、立論——刑事合規之于民營企業的正當性基礎

實證研究的分析報告顯示，2014年至2018年，相比于國有企業，民營企業在經營管理活動中涉及刑事風險的范圍與頻次更大，不少罪名諸如非法吸收公共存款罪、集資詐騙罪、非法經營罪、拒不支付勞動報酬罪，甚至污染環境罪等幾乎成為民營企業家的專有罪名。同時，民營企業家的犯罪人數和次數均遠高于國有企業家，從2016年起，民營企業家被判處的罰金最高額就遠高于國有企業家，更呈逐年上升的趨勢[11]。近年來，張文中、趙明利、顧雛軍等民營企業家的再審改判體現了我國進一步推行全面依法治國、加強產權和企業家權益保護的決心。

因此，當下，通過刑事合規切實加強民營企業對刑事法律風險的防控顯得尤為必要，筆者也將從國家、企業、學理三個層面闡釋民營企業加強刑事合規建設的正當性基礎。

(一)刑事合規是國家與民營企業合作共贏模式的新探索

首先，非公有制經濟是社會主義市場經濟的重要組成部分，國家保護非公有制經濟合法的權利和利益，同時鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展，并對非公有制經濟依法實行監督和管理。黨的十八屆四中全會以來，強調“加強對各種所有制經濟組織和自然人產權的保護”，“鼓勵民營企業依法進入更多領域”，到黨的十九大報告對“兩個毫不動搖”方針的重申，再到2017年中共中央、國務院發布《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》，明確要求加大對各種所有制經濟的產權保護，直至2019年中共中央、國務院發布《關于營造更好發展環境支持民營企業改革發展的意見》肯定民營企業不可替代的作用……以上所有這些都顯示了我國政府及執政黨愿意為支持民營企業改革營造更好的發展環境，愿意保護和扶持民營經濟、民營企業家的鮮明立場。

其次，國家有義務治理公司犯罪，打造和維護健康的市場秩序。20世紀以來，國家承擔的角色不再是消極的守夜人，而是社會事務的積極的介入者。尤其是在風險社會中，個人自由與基本秩序的保障日益地仰賴國家所提供的保護，國家需要積極地承擔起風險預防的任務。

雖然反對引入刑事合規的學者往往指責其具有刑事私權化的傾向，但針對企業犯罪的預防與懲治，國家與企業理應有共同的訴求和利益。單一的企業自我監管(self-policing)，或者說內部治理像是滾芥投針，正如人的主觀能動性是有局限的，一般只會在遭遇外界巨大的作用時才可能發生改變，所以，企業也只有在政府外部監管的壓力下才能反過來激發自身內部監管的動力。單一的國家規制亦是威懾有余，實效不足，同樣難以有效治理企業犯罪。既然如此，國家與企業的合作治理乃必然選擇。

實際上，合作規制理論在我國的環境治理領域已經有所體現，多元環境治理體系將政府與企業作為環境共治的重要主體，發揮雙方各自角色的優長，使經濟利益與社會利益趨于均衡，在政企共治之下形成社會共同的凝聚力，最終實現經濟與環境協調共融的可持續發展[12]。由此及彼，刑事合規制度通過刑罰激勵的方式對合作規制理論進行了積極的回應，是合作規制理論在企業犯罪治理領域的實踐應用。它可以融合企業自我監管與國家規制[13]，將企業合規管理與刑事責任建立關系，通過刑罰激勵的方式推動企業自我管理，達到企業風險的降低、刑事責任的減免以及國家司法效率、公司犯罪治理效果等的提升[14]，最終構建國家與民營企業合作共贏的治理模式。

(二)刑事合規是民營企業可持續發展的新動力

首先，統計數據顯示，民營企業面臨的刑事法律風險遠高于國有企業。民營企業以及民營企業家所涉及的罪名范圍及其頻次均大于國有企業以及國有企業家相關罪名與頻次，且民營企業家多觸犯非法吸收存款罪、虛開增值稅專用發票罪、職務侵占罪、合同詐騙罪、單位行賄罪等罪名，表現為“資金困境下的融資犯罪居高不下、僥幸心理下的偷逃稅款屢禁不止、權力籠罩下的官商勾結成為常態、監管失靈下挪用侵占不斷攀升”等犯罪形態[15]。不僅如此，隨著國家“一帶一路”倡議的推進，民營企業在走出去迎來廣闊新天地的同時亦會經受新的風險與挑戰，美國的《出口管制法》《反海外腐敗法》都可以對在海外投資的中國企業展開長臂管轄，中興通訊事件與華為事件就是最好例證。

“欲致其高，必豐其基”，法治是最好的營商環境，更是民營企業健康發展的基礎。既然國家正一步步推進民營經濟的發展，支持民營企業公平參與市場競爭，民營企業自身就更應該以法治意識、法治理念、法治方法保護自身合法權益，審慎處理刑事法律風險，建立健全企業刑事合規體系。

其次，民營企業的刑事合規義務是我國公司法中的應有之義。公司法第5條第1款規定：“公司從事經營活動，必須遵守法律、行政法規，遵守社會公德、商業道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監督，承擔社會責任。”這里的“遵守法律”當然包括刑事法律，警示企業在成立之初就需要注意因違反刑事法律規范而可能招致的風險。而“合規”的概念本源來自英語中的“to comply with”，譯為“遵守，符合，依從”，最早是屬于醫學領域的術語，用來表達謹遵醫囑之意。如今，該詞語已經廣泛運用到法學領域中，基本等同于“在企業內部遵守法規”。此處的“規”字顯然應作廣義理解，除了包含法律法規之外，還包括經由公司制定的內部規章，甚至更高層次的企業倫理精神。換言之，合規包含了公司遵循刑事法規范的內涵，“合規”與“刑事合規”即為包含與被包含的關系，是企業建設發展的根基。

(三)刑事合規是現代刑法理論應運而生的新概念

首先，刑事合規的基礎是積極一般預防理念(positive general prevention)[16]，與現代風險社會下刑罰理論的發展相契合。晚近以來，刑法理論界針對傳統以事后追懲已然之罪為基礎的消極預防理念進行反思后轉向了積極一般預防理念，的確，消極一般預防理念(passive general prevention)下的防患于未然效果難彰，可謂一犯再犯，防不勝防。而積極一般預防理念是指刑罰的制裁對沒有違反規范的一般民眾有激勵、表彰和肯定的效果，對違法行為的評價準確傳遞出一種信息：觸犯規范的人是錯的，堅持遵守規范始終是正確的選擇。因此，積極的一般預防強調規范上的引導，而非利用刑罰的威懾，其主旨是通過指導公眾的行為，促使公眾因認同、尊重法律規范而遠離犯罪，達到預防犯罪的效果[17]。可以說，積極一般預防理念強調刑罰的目的是面向未來的，現代社會發展至今，科以刑罰并非刑罰的原初目的，“以刑罰來確認與強化公民對規范忠誠的價值信念”[18]，從而提升社會普遍的辨別是非的規范信念，“至少還可以增強守法的民眾拒絕成為(抗拒再社會化的)罪犯的決心”[19]，這才是至關重要的。

當我們用積極一般預防理念去審視刑事合規，民營企業建立刑事合規體系是“向前看”的，在事前針對企業會面臨的刑事法律風險查缺補漏，定期展開合規風險評估，建成動態的防范管理體系，對所有企業員工、第三方以及被并購企業進行合規培訓，形成合規的企業文化。一旦企業出現了違規行為，則要及時作出合規應對與處理，積極配合調查，采取有效補救措施，更新合規整改方案。企業通過循環往復地進行刑事合規管理中的風險控制，使得各個環節形成有效的閉環，在持續改進中有效防控和應對企業的刑事法律風險，確保企業安全、穩定、長久經營[20]。再聯系刑事合規的激勵機制，一方面，刑事合規通過列明刑事法律風險會招致的懲罰向企業及其成員宣示觸犯刑事法律規范的行為是不值得學習且需要譴責的；另一方面，通過合規不起訴或量刑減免的激勵機制指出了遵守法律規范的人是值得尊重且需要表揚的。因此，以避免刑事風險為目的的企業刑事合規計劃的制定和貫徹，恰好與最優的犯罪預防和刑法評價機能的具體化、情景化的國家、社會需求相吻合，與刑法對犯罪懲罰的事后性互相彌補[21]。

其次，刑事合規是對單位犯罪歸責理念的完善，與現行單位犯罪的立法解釋相契合。2014年全國人大常委會通過了對刑法第30條有關追究單位犯罪刑事責任的立法解釋，規定：公司、企業、事業單位、機關、團體等單位實施刑法規定的危害社會的行為，刑法分則和其他法律未規定追究單位的刑事責任的，對組織、策劃、實施該危害行為的人依法追究刑事責任。立法解釋出臺之后，學界各持己見，一片嘩然。筆者贊同“單位與單位成員責任分離理論”，單位與單位成員是一種責任可以分離的主體，對二者可以分別相對獨立地追究刑事責任。此解釋的出臺強調了單位和自然人一樣能成為刑法中各個罪的犯罪主體，使打著“單位決策”名義為幌子而逃避自身刑事責任的有關人員失去了庇護傘，打破了原先單位犯罪雙罰制為主的處罰格局。

司法實踐中，某醫療裝備公司的銷售人員以給予“感謝費”的方式促進訂單簽約來提升公司業績，這種方式實為行業的潛規則，公司明知而放任，但最終公司以對業務員的具體業務并不過問，業務員實施的行為并沒有經過單位集體決定、討論，不是代表單位行賄而逃脫了單位責任的追究。在刑事合規的視域下，似此以“無集體決策”而逃避刑事責任的判決將不再出現。單位具有自上而下的組織管理模式和監督管理機制，是單位成員與單位組織體在互動過程中凝結而成的集合體，因此，不能忽視單位組織體的特性而簡單將單位成員的個人行為認定為單位行為，是否建立有效的刑事合規制度可作為判斷單位是否具有犯罪意圖的證據，也是日后單位承擔責任的前提[22]。企業不應該僅僅為內部某些成員的過錯而致大廈將傾，但因部分成員而受到波及的企業也需要及時意識到自身在監督管理上的缺漏之處，接受規范的正確指引。刑事合規下的企業作為獨立的犯罪主體，在單位犯罪情況下的獨立人格更為彰顯，當企業存在組織管理缺陷，未能有效制定和執行刑事合規制度，導致其內部成員借此漏洞實施犯罪行為時，對單位歸責的基礎就此顯現。

總而言之，刑事合規的運行離不開刑法理論的指導，刑事合規的輸入基礎是實定的刑法實體規范，只有解構與理解現代刑法，了解刑法條文中所反映的價值理念，才能在正確理解基礎上建立有效的刑事合規措施[23]。由此，刑事合規可以成為現代刑法理論的新概念。

四、展望——民營企業刑事合規任重道遠

刑事合規因為其舶來品的源頭以及刑事政策化的特性而被學界質疑與中國的社會現實不匹配，與傳統的刑法教義學相抵牾[24]。但經由上文對民營企業引入刑事合規的正當性分析，筆者相信，現下，刑事合規機制在中國的落地已經有了現實基礎，著力建構本土化、體系化的民營企業刑事合規恰逢其時。

(一)民營企業：構建有效的刑事合規治理體系

首先，民營企業應當正視刑事合規的職能定位，保證合規部門的獨立設置，維護其獨立性與權威性。嘗試在董事會設置專門的合規委員會，由公司法律事務部負責人兼任首席合規官，建立合規部門向董事會直線報告的渠道，有利于最高管理層及時知悉合規風險問題，完善違規風險識別機制，達到全流程預警的效果。

其次，刑事合規的生命在于有效，一個有效的刑事合規治理體系至少包括：合規風險評估、合規風險的定期更新、合規盡職調查以及合規培訓制度[25]。民營企業應當基于自身性質、刑事風險的重點領域有針對性地設立合規風險預防機制。主要關注企業自身在生產銷售偽劣商品、污染環境、虛開增值稅專用發票、貪腐行賄等方面的刑事風險問題，海外投資的企業還要重視預防國際組織的制裁，關注反壟斷、反洗錢、數據保護、出口管制等合規風險高發領域。在與供貨商、代理商等伙伴合作時，可以考慮委托外部獨立律師認真進行第三方合規盡職調查，避免第三方出現的違法違規問題轉化為該企業自身的合規風險問題。對于企業內部人員的合規培訓與指導需要保證定向、定期進行，作為培訓教材的合規規范與員工手冊應做到內容翔實、發布及時，以期形成制度化與常態化的合規培訓機制。

最后，民營企業需要建立合規危機的應對機制。一旦違規行為發生或者由違規行為引發的危機出現，企業能夠迅速展開內部合規調查，一方面對違規進行披露，另一方面對違規責任人進行懲戒，在監管部門介入后認真配合對接并及時提供信息，整改和彌補企業存在的合規管理制度漏洞和缺陷，如此才能給公司高管與員工以教訓，起到預防與威懾的積極作用，避免公司合規管理機制形同虛設。

當然，民營企業還可以探索與所屬的行業協會成立預防“反合規”監管部門，將專業人員派駐至相關企業兼職；更可以與律師事務所合作共同承擔企業反合規的甄別等等。

(二)理論學界：完善刑事合規本土化配套制度

西方國家合規制度發展的經驗表明，只有當沒有建立有效的合規計劃使企業承受極為嚴重的代價和損失時，才會促使涉案企業對合規趨之若鶩，將其作為減少損失的重要戰略選項。因此，在刑法理論中建立刑事合規本土化的配套制度是不可或缺的。

首先，應當逐步在我國刑法中承認單位的嚴格責任。實際上，我國在民事侵權與行政監管領域早已引入嚴格責任制度，刑法中也非難覓蹤影，“巨額財產來源不明罪”帶有嚴格責任的屬性。然而，略顯僵化的“主客觀相統一”原則的強調使得嚴格責任在刑法中沒有生存的空間，無法為企業設定無過錯責任的后果是在司法實踐中往往不僅難以根據企業員工的不法行為來推定企業構成犯罪，還無法賦予企業根據有效合規計劃來進行積極抗辯的機會。既然2017年《反不正當競爭法》已經初步在行政法上確立了企業的嚴格責任，企業由于員工的商業賄賂行為會被推定承擔相應的行政責任，而企業建立合規管理機制可以作為無責任抗辯的法定事由，那么，出于維護法秩序的統一，推動行刑銜接順暢，不致造成行政法與刑法的隔離，在我國刑法中肯定單位具有獨立的犯罪行為與意志，在企業犯罪時按照嚴格責任認定刑事責任，對犯罪單位確立較之行政處罰更為嚴厲的刑事處罰，并在此基礎上將有效的合規制度確立為企業無罪抗辯的事由抑或法定的減輕處罰情節，也就在定罪量刑環節激活了刑事合規激勵機制[26]。當然，筆者還傾向于借鑒美國法院頒布的《美國聯邦量刑指南》中的“組織量刑規則”章節，以立法形式將企業有效刑事合規計劃確立為量刑減檔情節，即在我國刑法第2章第4節第30、31條規定的單位犯罪條文后增加一條：“如果公司、企業、事業單位、機關、團體內部存在有效的企業刑事合規計劃，可以根據其具體落實程度從輕或減輕處罰。”

其次，可以考慮在刑事訴訟法的認罪認罰從寬制度中引入刑事合規機制。許多學者青睞于學習西方國家的暫緩起訴協議制度，提出在刑事訴訟法原有的附條件不起訴制度框架中增設針對單位犯罪的附條件不起訴制度[27]。對此，筆者僅持部分贊同意見，不但是我國青少年司法制度遠遠走在單位犯罪前列，而且附條件不起訴制度在未成年人案件中僅僅適用于輕微的刑事案件，企業一旦涉嫌賄賂、洗錢、欺詐等商業犯罪，顯然不能類比到“輕微刑事案件”中衡量。但是，民營企業積極配合調查，披露企業內部員工的犯罪行為，大大節省了調查機關的調查成本和資源。在此之后，建立有效、完備的合規計劃，可以預防犯罪的再次發生，表明了其對法規范的敬畏與遵從，亦征表出該企業的認罪認罰態度，故而筆者主張在已經引入控辯協商機制的認罪認罰從寬制度中允許偵查機關、檢察機關與涉嫌犯罪的企業達成暫緩起訴協議，對涉案企業設置考驗期，在考驗期之內只要企業承諾整改后建立健全刑事合規管理體系，就可以對企業進行寬大的刑事處理。在考驗期結束后，經偵查機關或檢察機關評估驗收，判定涉嫌犯罪的企業已經建立有效合規計劃的，仍然可以對其進行罰金等財產刑的處罰，但可以不再對其提起公訴。這可謂我國刑事訴訟法繼確立刑事和解制度、量刑協商機制之后所建立的第三種協商性刑事司法制度[28]。

(三)司法機關：推進合規不起訴制度的試點指導

2020年7月21日中央政法委下達《關于依法保障和服務疫情防控常態化條件下經濟社會發展的指導意見》后，最高人民檢察院授權深圳寶安區檢察院、南山區檢察院、上海浦東新區檢察院、金山區檢察院、山東郯城縣檢察院、張家港市檢察院等六家檢察院開展合規不起訴改革。此外，寧波、岱山、南京、無錫等地檢察機關也都在積極推行合規不起訴制度，取得了良好的社會效果[29]。

實踐中，一家生產醫用口罩的企業因疫情期間生存困難而實施了虛開增值稅發票的違法行為，案件進入審查起訴階段以后，檢察機關意識到一旦給企業及其負責人定罪量刑，公司的難以為繼會導致大量員工的失業，進而破壞整個社會的經濟發展與穩定安寧。于是，檢察機關向涉案企業提出了合規整改的建議，該企業欣然接受了合規整改與監管。之后，檢察機關設置了6個月到1年的考驗期，責令企業聘請專業律師介入，只要企業在考驗期內按照要求進行了整改，填補了違法乃至犯罪的制度缺陷，完善了內控機制，合規計劃的考察就順利完成，檢察機關也就正式作出不起訴的決定(3)參見陳瑞華《多學科交叉視角下的企業合規》，載http://www.148hb.com/mobile/newsview/8506.html，訪問時間：2020年11月10日。。

在此背景下，深圳市寶安區司法局還為“合規不起訴”機制在深圳的落地執行提供了配套措施，于2020年8月28日發布了《關于企業刑事合規獨立監控人選任及管理規定(試行)》(以下簡稱“規定”)。根據規定，犯罪嫌疑企業可以委托刑事合規的獨立監控人(以下簡稱“獨立監控人”)對企業的刑事合規情況進行調查，協助企業制定合規計劃并監督執行，針對企業刑事合規建設出具階段性的書面報告，作為檢察院對犯罪嫌疑企業作出相應處理決定的參考。這樣的獨立監控人試點工作是對國際上合規監管人制度的借鑒，符合國際合規治理的發展，為更好地發揮合規不起訴機制對犯罪嫌疑企業的正面引導作用提供了有益的幫助。

除了推進不起訴試點與獨立監控人制度的摸索，檢察機關還需要堅決落實習近平總書記關于“一個案例勝過一打文件”的重要指示精神(4)參見最高人民檢察院《第二屆民營經濟法治建設峰會檢察機關服務民營經濟典型案例(上)》，載最高人民檢察院公眾號2020年10月30日，https://mp.weixin.qq.com/s/7CQNJUJajMQQ9N0pyVrb0g。，通過定期公布民營企業刑事合規典型案例指導民營企業盡早關注合規管理，預防和管控潛在的刑事風險，同時，展現司法機關公正依法辦案的風貌，為民營經濟發展創造良好的營商環境。

五、余論

“在全面建成小康社會、進而全面建設社會主義現代化國家的新征程中，我國民營經濟只能壯大、不能弱化，不僅不能‘離場’，而且要走向更加廣闊的舞臺。”(5)習近平：在民營企業座談會上的講話，載http://www.12371.cn/2018/11/01/ARTI1541079015074692.shtml?tdsourcetag=s_pctim_aiomsg，訪問時間：2020年11月18日。習總書記的話給民營企業打了一劑強心針，也指引著司法機關依法平等保護民營企業合法權益，切實維護民營企業家人身和財產安全，為企業家創新創業營造良好法治環境。針對涉民營企業的經濟糾紛和刑事犯罪案件，應恪守刑法的謙抑性和寬嚴相濟的刑事政策理念，堅持少捕慎訴；針對辦案中發現的企業經營管理漏洞，應積極制發檢察建議，促進民營企業家依法辦事、守法經營，延長民營企業的生命線；針對侵犯民營企業權益的案件，應依法監督立案，增強民營企業家的法治獲得感。

正如佐伯仁志所言：“發動制裁會花費各種各樣的成本，而盡量引導經營者等自主守法才是最有效率的。”[30]懲罰總是“向后看”的，預防卻是“向前看”的，民營企業通過刑事合規制度建設的強化來預防企業犯罪也可以有效地提前凈化社會。當然，民營企業刑事合規制度的建設上不會存在一種放之四海而皆準的國際標準，真正積極有效地將刑事合規制度完美移植到中國的法律制度土壤中，讓其在民營企業領域生根發芽、開花結果，必然需要在科學全面地將其基本原理與運作模式研究透徹之后，進行中國化改造與重塑。