投資協定中公平公正待遇條款的美歐模式及其對我國的啟示

魯 玥

（上海對外經貿大學 上海 201620）

公平公正待遇的內涵

公平公正待遇（Fair and Equitable Treatment），是國際投資條約中較常出現的待遇條款。其歷史可以追溯到美國早期簽訂的《友好通商航海條例》，直至20世紀70年代，早期的雙邊投資保護協定將公平公正待遇納入其中，逐漸成為BIT中的常見條款。一般認為，將公平公正待遇訂入條約中可以有幾個目的：它作為一個基本的標準可以確定條約的基調；它也可以作為解釋條約中特定規定的輔助因素，或者為了填補條約以及有關的國內立法或國家契約的漏洞。

公平公正待遇在仲裁實踐中存在的問題

公平公正待遇條款被擴大化解釋，導致其不可預見性日益嚴峻。擴大化解釋一方面會損害東道國對自身投資管理行為在國際法上的合法性預見，另一方面也損害了投資者對受保護的利益的期待。例如，“梅耶公司訴加拿大案”的仲裁庭認為加拿大違反了國民待遇的要求，對外國投資者的歧視構成違反公平公正待遇，而且這在很大程度上以違反國民待遇為基礎，仲裁庭還強調“最低標準”的范圍比國民待遇的范圍更寬泛。“麥塔克勒德公司訴墨西哥案”的仲裁庭認為，違反東道國給投資者提供透明和可預見的構架，即違反透明度原則構成違反公平公正待遇。而在“波普與塔伯特公司訴加拿大案”中，仲裁庭更是認為，公平公正待遇是不受“依據國際法享有的待遇”一語地限制，是“附加的”而不受國際法限制。這使得解釋更為寬泛。

公平公正待遇條款責任門檻的不確定性。這是指東道國的行為要達到怎樣的嚴重程度才會被仲裁庭認為使違反了公平公正待遇。通過分析現有的ICSID仲裁裁決可知，公平公正待遇責任門檻的判斷包括11個要件。根據保護標準的不同，可以將其分為：（1）傳統習慣國際法最低待遇標準保護的判斷要件，其核心是程序正義，以及有限程度上與實體正義相聯系；（2）高于習慣國際法最低待遇標準保護的一般判斷要件，其核心是投資者的合理期待；（3）其他對外資較高程度保護的判斷要件，包括政府行為不一致，濫用行政權力等，判斷要件隨著仲裁實踐的發展而不斷膨脹；（4）輔助性判斷要件，這一類別本身不能獨立地作為判斷標準，但可以加大東道國行為被認定為前三種情形的可能性。

通過列舉和分類，可以發現，第一類“傳統習慣國際法最低待遇標準保護的判斷要件”的責任門檻高于第二類“高于習慣國際法最低待遇標準保護的一般判斷要素”，也高于第三類“其他對外資較高程度保護的判斷要件”。例如，在LG&E v.Argentina Republic案中，仲裁庭認為，阿根廷的行為不構成專斷措施，但是屬于損害投資者合理期待的行為，以此認定阿根廷政府違反了公平公正待遇。仲裁庭在適用要件時，還要區分不同類別要件的邏輯關系，以此來準確適用責任門檻。

國際投資協定對公平公正待遇的美歐模式

美國模式。2020年美國總統簽署的《美墨加三國協議》（The new United States-Mexico-Canada Agreement）即USMCA，較之NAFTA的規定，投資章節從第11章調整到第14章。與本文相關的公平公正待遇條款規定在第14.6條，USMCA的表述同NAFTA委員會的解釋基本一致，該條仍然以習慣國際法最低待遇標準作為基礎，該條第2項（a）認為，公平公正待遇要求不得剝奪投資者在刑事、民事和行政審判程序中的正當義務，即正當程序原則。這一點基本為國際社會所公認。該條第4項認為，“為提高確定性，一方采取或沒有采取可能與投資者預期不符的行動本身并不構成違反本條的行為，即使所涵蓋的投資因此受到損失或損害也是如此。”也即，僅僅有東道國沒有提供穩定和可預見的法律與營商環境導致投資者的合理預期落空并不屬于對公平公正待遇的違反。總體而言，USMCA對于公平公正待遇的規定還是秉持著以習慣國際法最低待遇標準作為基準進行限制性解釋，根據上文的分析，以此為標準的東道國責任門檻較高。

歐盟模式。歐盟在《跨大西洋貿易與投資伙伴協議》草案（Transatlantic Trade and Investment Partnership，以下簡稱“TTIP”）中也采取列舉式清單的方法，限定公平公正待遇的種類，并提出了穩定條款的內容。TTIP草案第3.2條列舉了五項情形。

關于（a）項“不得拒絕司法義務”是否應該作出限制性規定，例如需要東道國達到明顯嚴重的程度時才適用。事實上，只有當東道國的相關法庭拒絕受理案件、不適當延遲案件處理、管理案件有著嚴重的不適當行為和惡意適用法律，才是違反“不得拒絕司法義務”。TTIP草案的（b）和（c）項的表述中，對“正當程序”與“專斷”分別用了程度副詞“根本的”和“明顯的”進行修飾，較為符合從嚴解釋公平公正待遇的要求。有學者認為，真正構成違反公平公正待遇條款的要件只有違反正當程序、歧視行為、專斷行為三種，應該將這三類行為作為國際時間普遍認可的規則加入公平公正待遇中去。再者，當談到（f）項時，核心概念即“惡意”，不得不提到Neer v.Mexican United States案，受理此案的美國與墨西哥總求償委員會認為，墨西哥不應承擔責任，因為沒有證據證明墨西哥當局載追懲兇手過程中不盡責或者不夠勤勉。另外，委員會還強調，政府行為是否適當應根據國際標準衡量，“對外國人的待遇，若要構成國際不法行為，則應達到暴行、惡意、故意漠視義務的程度，或者政府的行為與國際標準相差甚遠以至于任何理性公正的人都會輕易地認為該行為是不當的”。歐盟此次將“惡意”引入到公平公正待遇的要件中，是對近年來國際投資仲裁庭基本上在判斷是否違反公平公正待遇的過程中不考慮“惡意”要件的顛覆，從而增加了東道國違反公平公正待遇條款的可能性。

美歐投資協定中公平公正待遇模式對我國的借鑒意義

美國模式對我國的啟示。與美國類似的是，我國已日漸成為資本輸入、輸出的雙向流動大國。我國有必要適當提高外資待遇標準。移植經過美國實踐檢驗的國際最低待遇標準以限制公平公正待遇標準的適用范圍，可以成為我國未來訂立BIT和含有投資章節的FTA的一個策略。將公平公正待遇標準同“普遍適用的國際法規則”或“習慣國際法”的國際最低待遇標準相關聯，在一定程度上壓縮公平公正待遇標準的詮釋空間，有必要在投資條約 中明確規定國際最低待遇標準適用的例外，如設立公共健康、環境保護、公共秩序等方面的一般例外，設立國家安全、金融審慎措施的特別例外等。

歐盟模式對我國的啟示。歐盟的協定對于現行國際協定中的公平公正待遇條款有了明顯的改進。在我國對公平公正待遇條款的規定存在模糊性和不可預測性的現狀下，歐盟列舉式清單的模式對于我國的公平公正待遇條款有重要意義。筆者認為，采用完全的列舉式清單的模式在實踐中較難操作，可以嘗試采用具體規則與基本原則相結合的模式進行合理設置。公平公正待遇條款應該“向條約原則回歸”，同時輔之以具體待遇規則，換言之，公平公正條款原則上不可訴，在此基礎之上，確定例外適用的條件。如此一來，可以限制仲裁庭的自由裁量權，同時也更好地兼顧投資者和東道國對于公平公正待遇條款的內涵把握，防止出現投資者利用這一條款的模糊性而不當地提起仲裁致使東道國受到損害，防范東道國出爾反爾，違背投資者的合理期待。