“三紅蜜柚”案及其相關法律問題研究

李秀麗 王玉霞

（1 青島農業大學，青島 266109；2 山東省黃河三角洲可持續發展研究院管理中心，東營 257091）

“三紅蜜柚”案是最高人民法院于2019 年末審結的一起在植物新品種保護領域引起高度關注的案件，被評為2019 年中國法院50 件典型知識產權案例之一[1]。該案判決書首次闡釋了將繁殖材料作為植物新品種權保護范圍的原理，對長期困擾實踐的、既屬于繁殖材料也屬于收獲材料的植物體，如何審查被訴侵權行為，如何認定行為性質等問題梳理了規則，明確和統一了長期存在爭議的裁判標準，是我國植物新品種保護的一次開創性司法實踐，為業界深入理解通過繁殖材料保護植物品種這一品種權保護制度的根基提供了一份標桿判決[2]。深入學習和研究該案及其涉及的法律問題，不僅能夠加深公眾對植物新品種權保護內涵的認識，而且也有助于進一步提升應用植物新品種保護法律的能力。

1 “三紅蜜柚”案基本案情

本案的原告（上訴人）蔡新光，是涉案品種的培育人和品種權持有人；被告（被上訴人）是廣州市潤平商業有限公司（簡稱潤平公司）；涉案品種是“三紅蜜柚”。潤平公司是一家超市，在其銷售的眾多產品中包含“三紅蜜柚”果實。原告向法院起訴稱：潤平公司未經許可銷售“三紅蜜柚”果實，侵犯了他的品種權，給他造成了重大損失，應依法承擔法律責任。其理由有二：一是《種子法》第二十八條：“完成育種的單位或者個人對其授權品種，享有排他的獨占權。任何單位或者個人未經植物新品種權所有人許可，不得生產、繁殖或者銷售該授權品種的繁殖材料，不得為商業目的將該授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料。”二是《植物新品種保護條例實施細則（農業部分）》第五條規定：“《條例》所稱的繁殖材料，是指整株植物（包括苗木）、種子（包括根、莖、葉、花、果實等）以及構成植物體的任何部分（包括組織、細胞）。”被告認為，其銷售的只是供人食用的“三紅蜜柚”果實，而不是“三紅蜜柚”繁殖材料，并不侵犯原告的植物新品種權。對于被告的這一主張，原告提出了反對意見，認為：“三紅蜜柚”屬于無性繁殖植物，根據前述繁殖材料的定義，“三紅蜜柚”的果實當然屬于繁殖材料。一審法院判決駁回了蔡新光的訴訟請求。理由是被告銷售的被訴侵權蜜柚果實不應認定為“三紅蜜柚”的繁殖材料，蔡新光對潤平公司提起的侵權之訴不成立。蔡新光不服一審判決，向最高人民法院提起上訴。最高人民法院支持了一審判決結果，但在判決理由方面與一審判決有所不同，例如，在關于繁殖材料獲得方式的問題上，當原告申請品種權時所采用的培育方式和在司法審判中所主張的培育方式不同時，該案判決給出了不同于一審判決的觀點。

2 二審判決的主要亮點

由上述介紹可知，本案案情并不復雜，爭點也十分清楚，即潤平公司銷售“三紅蜜柚”果實的行為是否侵害蔡新光的植物新品種權。由于法律禁止的是未經許可對品種權人的繁殖材料進行生產和銷售等的行為，所以對本案被訴侵權蜜柚果實性質的認定是關鍵。二審判決書圍繞這一問題展開了一系列說理，并由此形成了三大亮點。

2.1 第一大亮點：闡釋了將繁殖材料規定為植物新品種權保護范圍的原因即“品種的遺傳特性包含在品種的繁殖材料中，繁殖材料在形成新個體的過程中進行品種的繁衍，傳遞了品種的特征特性，遺傳信息通過繁殖材料實現了代代相傳。”這一說法無疑是正確的，理由如下。

2.1.1 繁殖材料是植物材料中唯一能夠傳遞品種特征特性的材料這一結論的正確性需要從這樣幾個方面予以解釋：首先，植物新品種保護制度保護的是符合授權條件的品種。如果品種不存在，該制度的基礎也就不復存在。正所謂“皮之不存，毛將焉附？”對UPOV 公約1991 年文本在第1（vi）條對品種的定義進行研究可以發現：品種是通過植物的性狀描述和定義的[3]。不過，這種用來描述和定義品種的性狀必須是由植物的基因型或基因型組合所決定，否則就不能用來描述和定義品種。所以從某種程度上也可以說，植物新品種權這一知識產權形式保護的是具有遺傳功能的特定基因型或基因型組合之表達，亦即包含植物新品種特征特性的信息。其次，繁殖材料才是植物材料中唯一能夠傳遞品種特征特性的材料。根據UPOV 公約第16（2）條對植物材料的規定，植物材料包括3 種具體形式，即繁殖材料、收獲材料及由收獲材料直接制成的產品。而這3 種材料中，由收獲材料直接制成的產品，由于其通常已經喪失了生命活力，自然也就不具備傳遞遺傳信息的功能；而對于收獲材料而言，雖然有些收獲材料兼具繁殖材料特性，但在被與繁殖材料并列放置的語境下，只有那些不能以任何方式生產具有相同特性的植物材料，才能被視為法律意義上的收獲材料[3]。所以，唯有繁殖材料最具備保證遺傳信息代代傳遞的承載功能。在植物一代一代繁衍生長的過程中，繁殖材料是使植物體能夠被稱為品種的唯一一種材料。以馬鈴薯為例，通過種植收獲而來的馬鈴薯，本身可以作為食物用于食用，此時它在法律上被看作是植物的“收獲材料”；若將其加工成薯條、薯片，此時的馬鈴薯即成為法律上的“由收獲材料直接支撐的產品”；若將其留作來年種植使用，則其就是“繁殖材料”。這一事例清楚地展示了一個事實，即在3 種形式的植物材料中，只有用于種植的馬鈴薯，即法律意義上的“繁殖材料”，才具備傳遞遺傳信息的功能，因而成為了植物新品種保護法意義上當然的保護對象。至于另外2 種植物材料，雖然UPOV 公約也將其規定為植物新品種權保護的范圍，但由后文分析可知，法律并未將其與繁殖材料放置在同等法律地位上看待。換言之，如果在3 種植物材料中只能選擇其中1 種作為保護對象的話，那么首當其沖被選中的一定是繁殖材料。

2.1.2 將繁殖材料規定為植物新品種權的保護范圍在實踐中更具有可操作性植物新品種的技術性授權條件是“DUS 三性”，其中特異性最能體現育種者的創造性勞動，理論上說最應當受到品種權的保護。所以有人曾主張品種權的保護范圍是品種的特異性。但是，特異性是靠基因型或基因型組合表達的，而表達特異性的基因型或基因型組合又是與繁殖材料復合在一起的，兩者具有不可分性。如果離開了繁殖材料，包括特異性在內的品種的特征特性就無法存在，所以對品種（特異性）進行保護的目的只能通過保護其繁殖材料來實現。也正是基于上述原因，《最高人民法院關于審理侵犯植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規定》第二條第一款規定，在認定侵犯植物新品種權的行為時規定的侵權比對標準，是被控侵權品種的性狀特征必須與授權品種的性狀特征相同。被控侵權的植物新品種的性狀特征多于或者少于授權品種的性狀特征，都不構成侵權。說白了，就是看兩個品種是不是同一個繁殖材料。由此反證，品種權的保護范圍只能是繁殖材料而不是特異性。以繁殖材料確定品種權的保護范圍最完整和準確[4]。正是基于這樣的原因，我國《植物新品種保護條例》規定，未經許可任何人不得生產、銷售和使用授權品種的繁殖材料。據此甚至可以推斷，植物新品種權的保護范圍是由法律直接規定的。

這一結論的正確性可以通過與專利保護范圍的對比加以理解：熟悉《專利法》的人都知道，專利權的保護范圍，亦即專利權所覆蓋的技術發明，并不是由法律直接規定的而是由權利要求書界定的[5]。《專利法》作出如此規定的原因是：在現代科學技術條件下，絕大多數發明不是全新產品、全新方法的發明，而是在已有產品或方法之上的改進發明。通常情況下，發明人在做出了相關產品或方法的發明之后，即有可能向專利局申請專利。根據《專利法》“公開換保護”的原則，申請人要想得到專利授權，就必須在說明書中充分披露自己的發明創造，應當在權利要求書中說明自己的技術發明特征，以及該技術發明的范圍。舉例來說，在某一專利產品中，有A、B、C、D、E 5 個技術發明要點，其中A、B、C 3 個技術發明要點的專利權由發明人甲享有。發明人乙在此基礎上對該產品進行了改進，又形成了D、E 2 個技術發明要點，發明人甲、乙的技術發明要點是可以清楚地分割開的。可見，法律允許專利權申請人自己界定自己的申請專利的保護范圍的根本原因，在于專利發明所涉及的產品和技術發明要點是可以相互分割的。反觀植物新品種，它的特異性雖然可以被清晰地識別出來，但離開了繁殖材料它就不能存在，更不能繁衍生長。所以，從操作層面看，單獨保護特異性是無法實現的。再者，與專利保護的技術發明特點相比，繁殖材料對于知識產權產品的再現更加重要，因為實踐中只憑育種說明書是培育不出任何品種的，更不用說授權品種了。舉個淺顯的例子，專利產品被盜，他人未必能夠仿制出與專利產品完全相同的產品，或者即使能夠生產出與專利產品完全相同的產品，對其中的技術參數也需要花費較大的氣力才能摸清。可見，專利說明書中的技術方案對于行為人制造出同受專利權保護產品完全相同的產品更有幫助。而對于植物新品種來說，只要行為人拿到了受保護品種的繁殖材料，即使不看品種權的申請材料，也可繁殖出與授權品種完全相同的品種。可見，繁殖材料才是真正屬于需要保護的范圍，將繁殖材料規定為植物新品種權的保護范圍更具有可操作性。

2.2 第二大亮點：確立了繁殖材料的認定性質與認定標準

2.2.1 明確提出在品種權糾紛案件中對于繁殖材料進行認定屬于法律適用問題糾正上訴人關于繁殖材料的判斷是事實問題的錯誤觀點是該判決的另一大亮點。在本案中的上訴人看來，對于繁殖材料進行認定的性質屬于法學上的事實問題；但二審法官認為，上訴人的這個觀點是不正確的。該案判決書中寫道：“植物新品種權的保護范圍，其認定屬于法律適用問題，應當以品種權法律制度為基礎進行分析。”所謂法律適用即法的適用，……是指國家機關根據法定職權和法定程序，具體應用法律處理案件的專門活動[6]。馬克思曾經說過：“法律是普遍的……要執行法律就需要法官。如果法律可以自行運用，那么法院也就是多余的了。”可見，適用法律是司法機關以國家的名義行使司法權的活動。這項權力只能由國家司法機關及其司法人員依法行使，其他任何國家機關、社會組織和個人都不能行使此項權利。相反，事實問題則是要求必須有證據支持的問題，除了法定免證事實外，一方必須就其主張的事實問題舉出充分證據，使審案法官形成內心確信，否則視為不存在。就本案而言可以作這樣的理解：一個植物體可不可以作為繁殖材料，在生產實踐中由技術人員來決定；而能不能夠作為判定侵權依據的品種權保護范圍來對待，則應當由法官說了算。

2.2.2 構建了品種權糾紛案件中繁殖材料的認定規則該案判決對植物新品種保護的最大貢獻就是構建了繁殖材料的認定規則。

繁殖材料的一般認定標準 按照上訴人的邏輯，既然種子是繁殖材料，而種子的形式又包括植物的籽粒、果實、根、莖、苗、芽、葉、花，所以繁殖材料也應包括植物的籽粒、果實、根、莖、苗、芽、葉、花，所以凡是植物體的這些部分均是繁殖材料。這種簡單的推論顯然是站不住腳的。根據《植物新品種保護條例實施細則（農業部分）》第四條和《進境植物繁殖材料檢疫管理辦法》第四條對于繁殖材料的定義，繁殖材料是“籽粒、果實、根、莖、苗、芽、葉、花”不假，但該判決書卻深刻地指出：品種權保護范圍意義上的繁殖材料與一般意義上的繁殖材料不同；作為品種權保護范圍意義上的繁殖材料，不但必須具有繁殖能力，而且其繁殖出的品種必須與授權品種的特征特性完全相同。換言之，繁殖能力是一回事，能否繁殖出與該授權品種的特征特性相同的個體是另一回事。有了這樣的前提之后，上訴人所主張的根據細胞全能性理論和組織培養法也能培育出“三紅蜜柚”樹苗的觀點，立刻變得不值一駁。囿于育種技術水平的原因，采用上訴人提到的兩種方法，目前均不能繁育出與該授權品種特征特性完全相同的繁殖材料，因而“三紅蜜柚”果實當然不屬于“三紅蜜柚”品種權所保護的繁殖材料。所以該案判決書正確地指出：判斷是否為某一授權品種的繁殖材料，在生物學上必須同時滿足以下條件：其屬于活體，具有繁殖的能力，并且繁殖出的新個體與該授權品種的特征特性相同。

繁殖材料的特殊認定規則 一是，采用與授權品種申請時的繁殖方式不同方法產生的繁殖材料之認定。植物新品種保護制度保護的是符合授權條件的品種，通過繁殖材料保護授權品種。該案中，上訴人在申請植物新品種權時提交的是采用以嫁接方式獲得的繁殖材料枝條，但在訴訟中卻主張“三紅蜜柚”樹苗可以通過細胞全能性理論獲得或通過種植果實之籽粒獲得。對此，一審法官不予認可。而二審中，法官正確地指出：隨著科學技術的發展，不同于植物新品種權授權階段繁殖材料的植物體可能成為育種者普遍選用的種植材料。以草莓為例，過去草莓的繁殖方法多為種子繁殖或用匍匐莖上面生產的子株進行繁殖，但是隨著組織培養技術在草莓繁殖生產中的成熟運用，后者已經基本取代了前兩種繁殖種子的方法。若某草莓品種在申請授權品種保護時提交的是草莓種子，而訴訟中主張用組培苗代替種子主張其為繁殖材料，法院是可以認可的。其主要原因在于，采用組培方法不僅能夠繁殖出草莓苗，而且繁殖出的草莓苗能夠完整地保留用種子繁殖出的草莓苗的特征特性。

二是，通過細胞全能性理論獲得的材料之認定。該案判決書指出：簡單地依據植物細胞的全能性認定品種的繁殖材料，將導致植物體的任何活體材料均會被不加區分地認定為是植物新品種權的繁殖材料，從而使品種權人的權益被擴大。就本案而言，雖然理論上講“三紅蜜柚”樹苗是可以通過組織培養的方法獲得的，現實中也曾進行過此類試驗，但囿于技術條件制約，至今無法獲得與無性繁殖樹苗完全相同的樹苗品種。所以上訴人的主張只不過是一種毫無事實依據的空想。

三是，兼具收獲材料性質的繁殖材料之認定。對那些兼具收獲材料性質的繁殖材料之認定應當采取“兩審查原則”，即在侵權糾紛中，對于此類能否認定為繁殖材料，應當審查銷售者銷售被訴侵權植物體的真實意圖是將該材料作為繁殖材料銷售還是作為收獲材料銷售；對于使用此類材料的行為人抗辯其行為屬于“使用”而非“生產”時，應當審查行為人是將該材料直接用于消費還是將其用于繁殖授權品種。從某種程度上講，該認定規則是對植物新品種權保護理論的發展。

2.3 第三大亮點：明確了未經許可種植授權品種繁殖材料屬于品種權人有權禁止的生產行為一段時間以來，在對無性繁殖植物種植性質的認定上存在著一定的爭議，例如在2018 年“美人榆”案中，法官將某高速公路管理處對于美人榆的種植行為認定為不屬于《種子法》第二十八條意義上的繁殖和生產。但此次在“三紅蜜柚”案的判決書中卻寫道：“除有關法律、行政法規另有規定外，對于未經品種權人許可種植該授權品種的繁殖材料的行為，應當認定是侵害該植物新品種權的生產行為。”這無疑是正確的。植物的生產是個大概念[7]，無論是有性繁殖品種還是無性繁殖品種，只要把它栽在地上（有時候未必一定需要栽在地上，例如在組織培養的情況下），而且它還處于存活狀態，那它一定就是生產或繁殖。該判決意見既在一定程度上有效解決了無性繁殖植物品種權人的“維權難、取證難”問題，同時也警示所有從事果樹、蔬菜、花卉及其他觀賞性植物品種種植的企業應當尊重他人的知識產權[8]，否則將受到法律的嚴懲。

3 相關法律問題分析

3.1 對收獲材料行使品種權的限制性條件問題本案判決公布以后，在業界產生了較大的反響。有人認為，本案原告敗訴的原因在于我國的植物新品種權保護范圍太窄，沒有將收獲材料納入品種權保護范圍。我國正在修訂的《植物新品種保護條例》已經將品種權保護的范圍擴大到品種的收獲材料了，以后維權就容易了。但實際上問題并沒有那么簡單，這是因為雖然UPOV 公約1991 年文本已將收獲材料及由收獲材料直接制成的產品納入到品種權保護的范圍之中，但是三者的地位并不是等量齊觀的。認真研讀UPOV 公約第14 條不難看出：對于繁殖材料的保護是直接的、無條件的和絕對的，而對于收獲材料及由收獲材料直接制成的產品的保護則是附帶了限制性條件的，即只有品種權人能夠證明他沒有合理機會對繁殖材料行使權利的情況下才能對收獲材料行使權利；在沒有合理機會對收獲材料行使權利的情況下才能對由收獲材料直接制成的產品行使權利。按照UPOV 公約的這一規定，即便是將來將收獲材料納入植物新品種權的保護范圍，品種權人何以證明沒有合理機會也是一個大問題。所以，有人對這種限制性條件的規定不理解，認為既然品種權的保護范圍擴大到了收獲材料，干脆就別設置限制性條件了，否則此規定的有效性就會大打折扣。這種想法顯然是非常值得商榷的，UPOV 公約對品種權人對后兩種材料行使權利規定限制性條件的目的僅僅在于促使品種權人在品種從生產到流通的較早階段行使其權利，增強交易的穩定性[7]。如果簡單地認為不應當對后兩種情形下的品種權人施加限制，其結果必然是矯枉過正。值得指出的是，我國《植物新品種保護條例（修訂草案）》的確就是沒有對后兩種情形下的品種權人施加限制，但仔細研讀該修訂草案全文可以發現，其在第五十二條卻增加了合法來源抗辯的規定。難道合法來源抗辯制度和對收獲材料行使品種權的限制性條件存在著某種聯系？通過下文的分析可知，的確如此。

3.2 合法來源抗辯問題近些年來，以處于侵權行為鏈條中后端的行為人作為被告的品種權侵權糾紛案件越來越多。例如，在前文提到的兩起“美人榆”案中，權利人均分別選擇種植使用“美人榆”的公路管理處而非未經許可種植“美人榆”樹苗的侵權人作為被告；在“三紅蜜柚”案中[8]，權利人選擇銷售“三紅蜜柚”果品的超市而非未經許可繁殖和種植“三紅蜜柚”的行為人作為被告（當然，該案最終的判決被告不構成侵權，若構成侵權的話，也是屬于中后端維權）；在安徽皖墾種業股份有限公司、壽縣向東汽車電器修理部修理合同糾紛一案中，權利人也選擇銷售種子的向東修理部作為被告。但3 個案件的被告在抗辯中均采取了幾乎完全相同的抗辯策略，即合法來源抗辯。按理說，銷售者并不是侵權案件的始作俑者，那么權利人為什么不將侵權案件的始作俑者訴諸法庭而是選擇處于產業鏈條終端的銷售者作為被告呢？一個非常重要的原因就是，這些處于侵權行為鏈條中后端的銷售者和使用者更容易被權利人發現。可是，這些人又往往可以通過合法來源作為抗辯事由，成功逃避承擔賠償責任或者使賠償數額大大降低。對此，作為權利受到侵害的原告往往表示不解，認為該種抗辯類型倒像是給侵權者避免承擔賠償責任提供的救命稻草[9]。

那么，知識產權法中為什么會制定這樣一項讓侵權人免于承擔責任的制度呢？在這個問題上，立法者實際面臨的是這樣一種抉擇：一方是數量巨大的銷售群體，一方是數量極少的知識產權所有人，而且前者背后還隱含著一個更加重要的問題，即交易安全。所以，將合法來源抗辯納入知識產權侵權抗辯事由，是立法者在權衡所有權人利益與善意第三人利益的基礎上所作出的立法選擇[10]，目的在于避免陷入為維護一方之利益而使他方合法之權益于不顧的困境。同時，由于知識產權具有無形性的特點，在市場經濟各個流通環節中可能存在權利外觀與權利本身的沖突。如果每次交易都要求對交易產品權利外觀表征以外的知識產權進行嚴格審查，則必然大大提高交易成本，既限制了市場交易，也不利于加強知識產權人保護自身權利的安全意識[9]。相反，通過賦予產品的使用者、銷售者以一定的法律義務，即要求使用者、銷售者在不知道其使用或者銷售產品系侵權產品的情況下，還必須提供該侵權產品的合法來源才能免除賠償責任，對于專利權人順藤摸瓜找到制造侵權產品的源頭是十分有利的。可見，合法來源規定的制度價值，首先在于維護技術產品的正常市場流通，同時也有助于案件事實查明，從源頭上打擊侵權行為人。

3.3 兩種制度的對比與聯系目前，我國在植物新品種權保護方面的法律中并未規定合法來源抗辯制度，但司法實踐中卻被大量借用。正在修訂中的《植物新品種保護條例（修訂草案）》增加了對這個問題規定，第五十二條規定：“生產、銷售不知道是侵權品種的繁殖材料、收獲材料及其直接制成的產品，并且能夠證明有合法來源的，縣級以上主管部門可視情況責令停止侵權、免除或者減輕處罰。”這種制度設計不能不說是對UPOV 公約的重大發展：UPOV 公約將收獲材料和由收獲材料制成的產品規定為品種權的保護范圍的初衷，是為了增加品種權人行使權利的機會，即是說當權利人對繁殖材料行使權利存在客觀無法克服的困難的情況下，再給品種權人一次對收獲材料或由收獲材料制成的產品行使權利的機會，是站在權利人的角度去規定的；而合法來源抗辯制度顯然是從維護善意侵權人利益的角度而設計的。兩種制度的設計初衷雖然不同，但從鼓勵權利人從侵權源頭上打擊侵權這個角度講，兩者殊途同歸，有異曲同工之妙。而且從打擊源頭侵權的角度看，后者似乎顯得更加有效。

4 結論

植物新品種權保護的范圍是授權品種的繁殖材料。繁殖材料的認定屬于法律適用問題，應當以法律為依據，按照認定標準進行認定。可繁殖的材料不等于品種權保護范圍意義上的繁殖材料，后者在生物學上必須同時滿足以下條件：其屬于活體，具有繁殖的能力，并且繁殖出的新個體與該授權品種的特征特性相同。當前，我國《植物新品種保護條例》正在修訂之中，在將品種權的保護范圍從繁殖材料擴大到收獲材料及由收獲材料直接制成的產品的同時，應當注意同時對后兩者的適用設定一定的限制條件，否則將與立法目的南轅北轍。然而，合法來源抗辯制度在某種程度上卻能夠起到抑制品種權人在收獲材料及由收獲材料直接制成的產品上任意行使品種權的作用，而且從打擊源頭侵權的角度看，后者似乎顯得更加有效。