論品種出口權的域外效力
——以新西蘭Zesprit 案為視角

李東海 李佳禹

（1 青島農業大學，山東青島 266109；2 東北農業大學，哈爾濱 150030）

UPOV 公約1991 文本增加了品種權的內容，規定出口受保護品種的行為需要征得品種權人的許可。雖然出口權并非品種權所獨有之制度，如專利權、商標權中均有關于出口權的規定，但是Zesprit案件的特殊之處在于將行為人的域外收益作為計算賠償數額的依據，在某種程度上使品種出口權具備了域外效力。該案將成為國內法域外適用向植物新品種保護領域滲透的標志性事件[1]。在國際種子貿易日益發達的背景下，有必要對品種出口權的適用條件、效力范圍、救濟措施等內容進行深入研究，以期為種子產業的國際化發展提供支持。

1 案情概要

Zesprit 公司為G3 和G9 獼猴桃品種的權利人。2016 年Zesprit 公司向新西蘭法院起訴高浩宇、薛琴以及Smiling face 公司，稱3 被告未經許可向中國境內出口G3 和G9 的繁殖材料。目前查明在中國G3和G9 的種植面積已達174.2hm2。

新西蘭高等法院在判決書中承認在新西蘭現行法律框架下，品種權人并不享有專有的出口權，但是考慮到新西蘭已于2019 年底批準了CPTTP《跨太平洋戰略經濟伙伴關系協定》，新西蘭將在3 年內批準適用UPOV 公約1991 文本，而該文本中規定了品種的出口權。同時，法院援引Cropmark Seeds Ltd v Winchester International（NZ）Ltd判例，認為：“任何具有削弱權利人專屬效果的行為都構成品種權侵權行為”。任何未經Zesprit 公司許可出口G3 和G9獼猴桃品種的行為都有可能（Potentially）損害其品種權，所以本案被告出口G3 和G9 獼猴桃品種的行為侵犯了Zesprit 公司的品種權。

考慮到Zesprit 公司在中國同樣擁有G3 和G9獼猴桃的品種權，Zesprit 公司的損失可以在中國獲得救濟，最終新西蘭高等法院以Zesprit 公司在新西蘭許可費標準的50%確認了總額為$14894100 的賠償數額。

新西蘭Zesprit 公司案件的特殊性在于法院不僅對發生于新西蘭境內的行為進行了評價和定性，同時還對發生于中國的相關行為進行了評價，并以此作為確定侵權賠償數額的依據。本案判決突破了知識產權獨立性和地域性原則，在我國以UPOV 公約1991 文本為修法目標的背景下，品種出口權的效力及救濟措施尤其值得關注。

2 值得思考的問題

2.1 品種出口權的效力分析知識產權的獨立性和地域性是知識產權國際保護的基本原則。一般而言，知識產權不具有域外效力，一國政府授予的知識產權僅在該國地域范圍內有效，同一知識產權客體在不同國家所受保護是相互獨立的。作為知識產權體系中的一員，品種權同樣受到地域性的限制，一國授予的植物新品種權僅在授予國的地域范圍內有效。由于品種的出口涉及到受保護品種的跨國界流通，品種出口行為的效果通常發生在進口國境內。如果品種出口權僅針對發生于出口國境內的行為，并且僅在出口國市場范圍內計算品種權人的損失，那么基于品種權的獨立性和地域性，進口國與出口國為相互獨立的市場，品種權人在進口國市場所蒙受的損失就不能夠通過在出口國的司法系統獲得賠償。如果品種權人基于品種出口權可以對發生于進口國境內的損失獲得賠償，那么就涉及到品種出口權域外效力問題，即品種出口權在何種條件下、何種程度上具有域外效力，這種域外效力是否會對品種權的獨立性和地域性構成沖擊？在制度上應當如何予以協調？在實踐中應當如何應對？

2.1.1 品種出口權制度的立法目的從品種出口權的立法目的來看，出口權制度并不以國內市場為主要關切對象。因為如果要保證品種權人在國內市場的壟斷地位，保證品種權人的國內市場利益，既有品種權保護制度的規定已然足矣。品種出口權的直接調整對象是出口品種繁殖材料的行為，該出口行為不會對品種權人在國內市場的利益造成實質性損害。由此可見品種出口權制度所關注的必然是品種權人在國外市場的利益，為實現對品種權人國外利益的保護，品種出口權就必須在某種程度上具備域外效力，能夠就品種權人因品種出口而在國外所蒙受的損失提供救濟，否則品種出口權的規定便失去了意義。

UPOV 公約第14 條規定了品種出口權，但是并未對出口權的效力范圍進行解釋。為明確品種出口權的域外效力，UPOV 公約在第16 條“權利用盡”條款中特別規定了出口權例外條款：“品種的繁殖材料經品種權人許可投放市場之后，針對該繁殖材料進一步的生產、銷售以及進出口等行為不再受品種權的限制；但是將該品種的繁殖材料出口至不保護該品種所屬植物或種類品種的國家時，除非是以最終消費為目的，否則該出口行為依然需要獲得品種權人的許可。”

2.1.2 品種出口權的適用分析從UPOV 公約的規定來看，品種出口權的效力可以從以下幾個角度進行理解。

首先，從出口品種繁殖材料的來源看，雖然公約對用于出口的品種繁殖材料來源的合法性并未加以限定，但是非法獲取繁殖材料的行為本身即具備違法性，針對非法取得的繁殖材料的出口行為其違法性自不待言。因此，在UPOV 公約的語境下，用于出口品種的繁殖材料其來源應當是合法的，即是由品種權人或經其許可投放于國內市場的。

其次，從出口的目的國來看，就合法取得的品種繁殖材料，品種出口權所涉地域范圍是不保護品種所屬植物種屬的國家，已有相關品種權保護制度的國家不受出口權的限制。只要進口國對相關品種提供保護，那么無論出口品種在進口國是否獲得授權，針對該國的出口行為不受品種出口權的限制。

最后，從出口的目的來看，當合法取得的品種的繁殖材料出口至不保護該品種所屬植物種屬的國家時，除以最終消費為目的的出口行為外，其他任何出口行為均應征得品種權人的許可。此一規定不僅排除了以商業應用為目的的出口行為的合法性，同時也排除了以科學研究為目的的出口行為的合法性。換言之，此種情況下品種出口權不受農民特權和科研行為的限制。

美國植物新品種保護法、澳大利亞育種者權利保護法案以及日本種苗法關于品種出口權的規定與UPOV 公約基本一致。韓國品種保護法關于品種出口權的規定與UPOV 公約略有不同，授權品種的出口僅在為非繁殖目的的出口時，才適用品種出口權用盡；任何繁殖目的的品種出口行為均構成對品種出口權的侵犯。與UPOV 公約相比，韓國品種保護法并不考慮進口國的品種權保護情況，明顯擴大了品種出口權的適用范圍。

從UPOV 公約和各國立法情況來看，立法者并未直接限定品種出口權的效力范圍，只是將品種出口行為置于品種權人的控制之下。至于品種出口權是否會對出口人的域外行為產生影響，或者出口國是否對域外侵犯品種出口權的行為具有管轄權，則取決于國際司法的一般規則和各國所承擔的國際條約義務。

2.2 品種出口權的救濟所謂“無救濟，無權利”，品種出口權的效力還表現為當出現侵權行為時，授予品種權的國家的司法體系能夠為權利人提供怎樣的救濟手段。品種出口權的域外效力與救濟途徑和救濟效果密切相關。UPOV 公約并未涉及具體的或者特殊的針對品種出口權的救濟方式，在規定了品種出口權的國家，如美國、澳大利亞、韓國、日本等也并未對侵犯品種出口權的救濟方式做出特別規定。從這一事實來看，侵犯品種出口權的救濟模式與其他類型侵權行為救濟模式并無二致。

一般而言，侵犯品種權主要有兩種責任承擔方式，一是停止侵害，二是賠償損失。停止侵害關注的是對侵權行為的事先預防和事中阻止；賠償損失關注的是對權利人所受損失的彌補和對侵權行為人的制裁。

2.2.1 停止侵害與品種權的域外效力停止侵害針對的是正在發生的侵害行為以及對將來可能發生的侵害行為的制止，時間性要求較高。全國人大法工委和最高人民法院對《侵權責任法》的釋義都明確說明，停止侵害針對的是行為人正在或者繼續侵權的情形，對于已終止的侵權則不能適用[2]。品種出口權針對的是受保護品種的出口行為，由于出口行為持續時間較短，品種權人行使停止侵害請求權的時間窗口十分有限，品種權人存在難以及時發現、及時制止的現實困難。

此外，品種出口行為雖然發生于出口國境內，但是出口行為對品種權人所造成的損害結果卻發生于進口國境內。如果品種權人能夠及時制止非法出口行為，那么損害結果尚未發生，自然沒有賠償損失存在的空間；如果品種權人未能及時制止非法出口行為，出口行為已經結束，那么停止侵害就沒有適用的余地。對于發生于進口國境內的損害結果，停止侵害不具有彌補品種權人損失的效力。

品種權的地域性決定了如果一品種未曾在一國被授予品種權，則在該國有效管轄范圍內即不存在針對該品種的品種權，自然也沒有依據進口國法律予以制裁或者救濟的可能性。如果一品種已在進口國被授予品種權，則品種權的獨立性決定了該品種權與出口國的品種權并非同一財產權，而應由進口國的品種權人就其進口行為行使權利。由此可見，無論出口的品種在進口國是否受到品種權的保護，作為出口國的品種權人都沒有在進口國主張權利并獲得救濟的資格，即便品種權人在進口國和出口國同時享有品種權，其在進口國尋求救濟的權利基礎也不是其在出口國的品種權，而是其在進口國享有的品種權。行為人侵犯的也不是品種出口權，而是品種進口權。由此可見，如果品種出口權不具有域外效力，那么其救濟措施就只能停留在停止侵害階段，無法提出損害賠償的訴求，因為損害結果并非發生于出口國境內。品種出口權的效力若僅止于此，其作用聊勝于無。

因此，如果品種出口權不具有域外效力，不能夠就域外損失主張賠償，那么品種出口權的停止侵害至少不應當僅限于正在發生的出口行為，還應當指向未來可能發生的非法出口行為，使得品種權人可以通過訴訟確立一項面向未來的針對侵權行為人的出口禁令。

2.2.2 賠償損失與品種權的域外效力就賠償損失而言，需要考慮的問題是行為人的域外收益是否可以一并計入權利人的損失，如果將行為人的域外收益計入到權利人的損失數額當中，則出口權變相地擁有了域外效力，有違司法禮讓的一般原則。如果行為人的域外收益不能夠計入到賠償損失的數額范圍內，那么出口權救濟措施僅僅是在海關階段的停止侵權，品種權人難以獲得實質上的救濟，品種出口權名存實亡。

依據UPOV 公約的規定，如果品種出口權所涉進口國對相關品種不予保護，那么出口行為在該進口國不被認為是侵權行為，也不存在就品種權人在該進口國市場所蒙受損失獲得進口國司法救濟的可能。在這種情況下，品種出口權僅限于在出口國境內對出口行為的限制，因出口行為導致的品種權人的損害是否可以以品種出口權為依據進行賠償，則涉及到品種權的域外效力問題。如果出口權不具有域外效力，那么就無法實現對于出口權的救濟，有關出口權的規定將成為一紙空文。因此，從邏輯上分析品種出口權天然地應當具有域外效力。

在出口的品種來源合法的情況下，無論在進口國是否存在有效的品種權，也無需考慮進口國的品種權人與出口國品種權人之間的關系，只要該進口國保護進口品種所屬植物種屬，按照UPOV 公約有關權利用盡條款的規定，此時相關品種的出口權已然用盡，既不存在侵犯出口權的問題，也不存在賠償損失的問題。只有在進口國不保護進口品種所屬植物種屬，且出口并非為最終消費目的的情況下，才有出口權適用的空間，此時品種權人在進口國市場上因出口行為所遭受的損失應予賠償。

在出口品種來源非法的情況下，則無需考慮進口國的品種保護情況，可以直接適用出口權予以規制，品種權人因出口行為所受域外損失應予賠償。

在域外損失的計算方面，如果進口國已有相關品種權，且與出口國品種權人相同，則根據司法管轄權國際禮讓原則與當事人意思自治原則，應允許品種權人以放棄進口國索賠權為前提，由出口國判令賠償。如果進口國已有相關品種權，但與出口國品種權人相異，則出口行為在進口國不會對出口權的品種權人產生實際損害，故不存在域外損失也不存在損害賠償問題。

法律的域外效力一般是指法律在本國管轄范圍之外產生確定拘束力。從實踐情況看，國內法域外適用一般表現為國家針對本國管轄領域之外的私人主體適用本國法的行為。而一旦國家通過國內法確立對域外行為的管轄，域外適用就有了國內法依據，其結果就是本國國內法產生域外效力[3]。而劃分法律域內效力與域外效力的標準是被規制行為的發生地[4]。品種出口權體現的是權利人對于品種出口行為的控制權，其本質尚屬一國國內法管轄范圍。但是本案中新西蘭法院在確定賠償數額時將發生在中國境內的行為作為計算依據，從結果上看使新西蘭的植物新品種保護法具有了域外影響力。由于新西蘭是判例法國家，此一判例開品種出口權域外效力之先河，相關市場主體將不得不在農產品進出口貿易中審視品種出口權所帶來的法律風險。

2.3 我國植物新品種出口權的適用條件《中華人民共和國植物新品種保護條例》修訂草案中也增設了品種的出口權，但是既沒有規定品種權的權利用盡制度，也并未對出口行為的目的加以區分，同時對于進口國的品種權保護情況也未做規定。相關規定的缺失為農產品的進出口貿易帶來了極大的不確定性，有必要予以分析和明確。

2.3.1 出口權國內用盡在《植物新品種保護條例》的體系下，針對授權品種繁殖材料的生產（繁殖）、銷售和（或）許諾銷售、為前述目的的種子處理、出口和進口以及相關的收購、存儲、運輸行為，均需征得品種權人的許可。由于不同行為彼此之間相互獨立，所以當授權品種的繁殖材料經品種權人許可進入流通市場后，原則上品種權人不能夠對后續的利用授權品種繁殖材料的行為進行限制，這是知識產權權利用盡制度在品種權制度中的體現。

知識產權權利用盡制度在理論上包括國內用盡和國際用盡兩種情形，如果用盡的范圍是國內用盡，那么合法獲得的品種的出口則有可能構成對出口權的侵犯；如果用盡的范圍是國際用盡，那么合法獲得的品種的進一步出口則不構成對出口權的侵犯。從制度設計的角度分析，如果采用國際用盡原則，那么品種出口權并無存在的價值和意義。由此可以推論，品種權體系下權利用盡其用盡范圍是國內用盡，惟其如此，品種進出口權的規定才有實際意義。

品種權是否適用權利用盡仍有待立法機關和司法機關的進一步確認。目前在缺少關于品種權權利用盡具體規定和理論儲備的前提下徑行規定品種出口權，對農產品進出口企業的正常國際貿易行為構成了潛在的法律風險。

2.3.2 不存在域外品種權品種權所具有的地域性決定了品種權國際保護的獨立性原則。相同品種在不同國家所獲保護是各自獨立的，各國依據本國的植物新品種保護制度徑行保護而無需考慮授權品種在他國的保護情況。

品種出口權涉及品種的海外市場，如果在進口國針對授權品種存在真實有效的品種權，那么無論該品種權是否與出口國品種權的權利人相一致，品種的出口均不會損及品種權人的海外利益。因為，如果出口國和進口國為同一權利人，那么品種權人大可以其在進口國的品種權為依據，針對進口行為予以規制并獲得賠償。如果出口國與進口國的品種權人不一致，那么即意味著品種出口并未損及品種權人在進口國的市場利益，因為該市場并非出口國品種權人具有壟斷權的市場。

由此可見，只有在進口國不保護出口品種時，出口國品種權人的市場利益才會遭受損失。因此，品種出口權的保護應當將進口國對授權品種的保護情況作為考量因素，以進口國對授權品種不提供保護為救濟出口權的前提。

2.3.3 非繁殖目的出口在品種出口權體系下，以繁殖為目的的出口行為應當予以禁止，因為繁殖會產生新的品種個體；以消費為目的的出口行為由于其不會產生新的品種個體，屬于權利用盡的范疇，故不受品種出口權的限制。

受植物生長繁殖的特性所限，植物的果實往往兼具收獲材料和繁殖材料雙重身份。隨著生物技術的發達，植物細胞全能性理論的提出進一步模糊了收獲材料和繁殖材料的界限。依據該理論，即便常規情況下不被用作繁殖材料的收獲材料，其本身也具有繁殖的可能性，也可以被用作繁殖材料。因此在具體的案件中，涉案材料到底是收獲材料還是繁殖材料，往往只能夠以其實際應用的方式進行區分，同時需要結合品種的常規繁殖方式、交易習慣以及交易對象等進行確定。

3 結語

UPOV 公約1991 文本規定的出口權并不必然賦予國內品種權人于授權國領域外行使權利的空間。新西蘭法院的判決也并未突破品種權的地域限制，只是將品種權人所蒙受的域外損失作為判定侵犯品種出口權所需賠償損失的酌定標準?？梢娖贩N出口權并不具備域外實施效力，但品種出口權的規定可以使品種權人在域外的損失獲得“域內救濟”，正如本案所表明的那樣，域外損失可以通過品種出口權的規定，使侵權行為人為此承擔賠償損失的法律責任。