并合主義：刑罰正當性根據的應然選擇

韓博雅 徐岱

古往今來，刑罰都呈現出明顯的懲罰屬性，刑事責任的承擔往往都是通過對犯罪人施以不同種類的刑罰來實現。刑罰創設之初，人們都將刑罰作為對犯罪人實施犯罪行為的“報應”，“以牙還牙，以眼還眼”的樸素報應觀始終影響著刑罰的歷史演進。伴隨著社會的不斷進步，人們對刑罰的認識也不斷深化，不斷豐富的刑罰體系就是人類刑罰觀念變化的具體體現。在現代社會，完善的刑罰體系和刑罰執行方式已經與強調報應刑的體系和執行方式有了很大的區別。野蠻殘忍的方式在刑罰歷史的舞臺上日漸式微，取而代之的則是更為注重人權保障，更為注重刑罰的輕緩化。但是，無論刑罰如何演進，始終脫離不開刑罰的懲罰性本質。刑罰所天生具有的使被執行人“痛苦”的本性是無法消除的。那么這種給犯罪人帶來痛苦的方式是否具有合理性，支撐其合理性的根基何在？換言之，刑罰賴以存在的正當化根基是值得深入反思的理論問題。

刑罰的正當化根據是長期以來刑法學界不斷探討的命題，至今尚未形成一致見解。可以說，刑罰正當化根據的研究已經成為刑罰的基本理論問題之一。對這一問題的認識直接影響刑罰實踐活動：唯有明確刑罰的正當化根據，才能對某一罪名法定刑的妥當性進行判斷，法官在量刑時才能夠對犯罪人施以適當的刑罰，行刑活動才能依托正當化根據為指導。正如我國學者張明楷所言：“只有明確了刑罰的正當化根據，才能既發揮刑罰的效用，又合理地限制刑罰的適用。”(1)張明楷：《責任刑與預防刑》，北京：北京大學出版社，2015年，第11頁。不過，有部分學者將刑罰的正當化根據和刑罰目的畫上等號，這在無形中將兩者進行了混同，陷入了認識上的誤區。從一般認知看，目的正當的行為也必須依托于正當的手段，否則并不會得到肯定性評價。例如，為了追討欠薪而傷害公司老板，盡管行為人的目的具有正當性，但是行為方式不當。因此，行為目的正當和行為手段的正當不能混淆。事實上，刑罰目的和刑罰正當化根據所要解決的是不同的問題，刑罰目的具有正當性與刑罰本身的正當性之間并不存在直接對應的關系。

一、刑罰正當化根據——報應刑論和目的刑論之間的對立

最初，圍繞刑罰正當化根據的探討主要存在兩種主流觀點的對立：康德、黑格爾等古典學派主張刑罰的正當化根據源于報應；而以菲利、李斯特等為代表的目的刑論則主張刑罰正當化源于預防。這兩種觀點的碰撞也是古典學派和近代學派之爭的表現之一。

(一)報應刑論：刑罰是對犯罪人的報應

“報應”自古以來就是人類社會最為樸素的刑罰觀之體現。回顧報應刑在不同歷史時期的發展變化，可分為神意報應論、道義報應論和法律報應論。(2)陳興良：《本體刑法學》，北京：商務印書館，2001年，第638頁。這些觀點都主張絕對的報應刑論，認為只有報應才是刑罰根據，只不過報應的來源不同罷了。在報應論內部的學說中，法律報應論相對而言體現了更為進步的報應刑思想，因為犯罪就是對法益的侵害，自然就應受到刑法的制裁。總而言之，持報應刑論者認為，犯罪是人們主觀惡性的一種外在表現，突破了最低限度的道德，是對法律規范的挑戰。對犯罪人適用刑罰，對其施以“對等”報應，以更好地彰顯刑法的公正。

(二)目的刑論：刑罰是更好地遏制犯罪惡害

隨著刑罰觀的不斷演進，單一的報應刑論已經被摒棄。德國學者李斯特提出了目的刑的基本觀點，并獲得了諸多學者的支持。李斯特在論著中指出，“由目的觀念完全約束刑罰權力，正是刑罰的正義的理想”。(3)轉引自張明楷：《責任刑與預防刑》，北京：北京大學出版社，2015年，第12頁。從這一經典表述看，與報應刑論的主張有著根本差別。提倡目的刑論的學者普遍將刑罰本身視為“惡”。因為刑罰的實施在給犯罪人帶來損害的同時，也同樣損害社會的利益。總之，目的刑論的核心觀點就是刑罰實施雖然具有必要性，但是刑罰本身并不是單純對犯罪人個體的報應，而是遏制更大程度的惡害。

(三)報應刑論和目的刑論的缺陷分析

在相當長一段時期內，圍繞刑罰正當化根據是報應刑抑或是目的刑的爭論相當激烈，兩種學說之間似乎不可調和。

1.報應刑論的不足

第一，報應刑并未對刑罰權的限度進行界定和分析。美國學者言道：“即使我們能夠辨別應受懲罰的錯誤行為，如何評價錯誤嚴重程度的問題也就隨之出現了。攻擊他人的行為是否比偷車行為更為嚴重，如果是這樣的話，又會嚴重多少。”(4)[美]路易斯·卡普洛、斯蒂文·沙維爾：《公平與福利》，馮玉軍、涂永前譯，北京：法律出版社，2007年，第339頁。犯罪人的行為對他人、對社會造成的損害與其應接受刑罰報應的程度之間無法確切衡量。原始的同態復仇在當今社會儼然失效，但是同態復仇所蘊含的理念被報應刑論吸收，報應刑論并未解決兩者之間如何等同的問題。報應刑論模糊的罪刑適應無法為刑罰裁量提供準確依據。第二，報應刑論忽視了刑罰的社會效果。報應刑論僅僅是強調刑罰對犯罪人的報應，給犯罪人施加痛苦，以此實現正義。不過，刑罰的社會效果卻無從體現，刑罰成了國家復仇的手段和方式，將刑罰功能單一化。第三，報應刑論并未將刑罰理解為一種“惡”。無論對犯罪人施以何種刑罰，對于犯罪人而言都在承受痛苦，不能因為這種痛苦施加給犯罪人，我們就把刑罰認定為“善”。懲罰過后，被犯罪人所破壞的社會關系、被犯罪行為所打亂的社會秩序卻依舊難以撫平。在社會效果和個人效果之間的價值取舍上，顯然報應刑論選擇了后者。

2.目的刑論的不足

目的刑論本身是否能夠徹底解釋刑罰的正當性，從而將“報應”排除于刑罰正當性之外呢？如今的刑法學界對此也抱有懷疑的態度，目的刑論備受詬病的方面可歸納為以下幾點：第一，目的刑論中的一般預防往往通過強調刑法的威懾功能達到預防目的，但是過分強調威懾功能極有可能造成嚴刑峻法的局面。人們往往會陷入刑罰越重威懾效果越明顯的認識誤區，從而造成一種惡性循環，反而給社會帶來極大的不穩定。(5)如在歐洲各國的刑罰史上，多次出現過分強調一般預防的刑事政策，而造成在刑事立法與刑事司法上，均有超越罪責程度相稱的刑罰主張。參見林山田：《刑罰學》，臺北：臺灣商務印書館，1983年，第72頁。第二，過于強調一般預防可能導致犯罪人成為犯罪預防的工具被予以利用，造成犯罪人尊嚴的人為侵害。在文明國家中，國家應當成為保護每個社會個體人格價值的承擔者，而非侵害者。目的刑論在糾正預防刑論忽視社會效果的問題上似乎有矯枉過正之嫌，即以犧牲犯罪人尊嚴為代價實現社會效果。第三，目的刑論中的特殊預防強調有效限制犯罪人的再犯可能性，但是犯罪人的再犯可能性不易被他人所感知，無法在客觀層面準確考量。如果僅僅是從特殊預防角度施以刑罰，會造成較為普遍的量刑倚重或倚輕。

二、刑罰正當化根據的發展——并合主義的妥當性分析

正如前文所述，報應刑論和目的刑論在闡釋刑罰正當化根據的問題上都具有顯著的缺陷，在報應刑論和目的刑論激烈論爭的時代，就有學者提倡將兩種對立觀點進行并合，在此基礎之上形成了完整的刑罰正當化根據的并合主義。所謂并合主義，“就是報應刑論和目的刑論相結合用以探究刑罰的正當化根據”。(6)張明楷：《責任刑與預防刑》，北京：北京大學出版社，2015年，第22頁。并合主義得到了越來越多的關注和認可。本文也主張并合主義能夠較為完整地將刑罰正當化根據呈現出來，可以有效彌補單一的報應刑論或目的刑論的不足。

(一)并合主義的合理性根基

第一，從邏輯思維的方面來看，事物在發展過程中，不可避免的就是時間的唯一性，它是事物發展的因果鏈條。報應和功利所意在強調的點存在著不同。報應刑強調刑罰的歷史性；而目的刑則更具有刑罰的前瞻性。刑罰作為一種惡果，是犯罪人過往實施犯罪行為所應當承受的。如果舍去報應理論不談，刑罰將成為“無源之水”。反之，目的刑論的觀點認為刑罰是國家通過刑事立法設置的，用以規范將來的行為。功利理論在刑罰正當化中也取得了一席之地。報應刑論者否認預防目的，他們認為時間的概念是靜止的，割裂了或忽視了刑罰與明日之善果的關系，單純地認為刑罰只是對于過去事件的現實回應。報應理論和功利理論在思維邏輯上各有缺陷。而并合主義遵循時間唯一性的邏輯思維，將報應理論和功利理論有機地結合在一起，作為刑罰正當化依據的不同時間概念上的存在，使得刑罰的正當化根據在社會系統中，同時與過去未來相聯系，使其更加穩固。

第二，并合主義吸收報應刑論和目的刑論中的理論優勢，旨在形成理論的互補，而且通過刑事立法進一步貫徹并合主義的核心思想。例如，德國《刑法典》規定：“犯罪人的責任是量刑的基礎，且應考慮刑罰對犯罪人將來社會生活產生的影響。”(7)日本《改正刑法草案》規定：“刑法應當根據犯罪的責任量定……并應當以有利于抑制犯罪和促進犯罪人的改善更生為目的。”我國《刑法》中的相關規定同樣體現了并合主義思想。例如，故意殺人罪的法定刑重于故意傷害罪，搶劫罪的法定刑重于搶奪罪。不同罪名的法定刑有所差別體現了報應刑的主張，力求實現罪責刑的統一；同時緩刑、假釋等相關制度則體現出刑罰的功利預防目的。

第三，報應刑論和目的刑論在各自學說發展過程中，經歷了相互批判、借鑒、交匯多個階段，并逐步體現出兩種對立主張的融合趨勢。無論是考慮預防為目的的相對報應論，還是考慮為刑罰設限的預防理論，在本質上都對兩種理論的合理性加以考慮，只是側重點不同而已。而在并合主義的理論之下，也存在著不同側重的具體觀點，從這個方面來說，并合主義與現代意義上的報應理論和預防理論只在修辭上有差別，本質上并無差別，也說明了并合主義其實質內容被普遍采納。

(二)并合主義的優勢

第一，并合主義能夠在兼顧刑罰社會效果的同時保護犯罪人的個人權利。報應刑論并不關注刑罰的社會效果，而僅是以罪刑相一致作為基本的指引對犯罪人施加等同或接近等同的刑罰報應；而目的刑論則過于關注刑罰社會效果的實現，將犯罪人作為一般預防的工具，忽視了對個人權利的保障。合理的刑罰體系“需要刑罰以預防犯罪為目的(保護社會利益)，也要求刑罰受到報應的合理限制(保障個人自由)”。(8)張明楷：《責任刑與預防刑》，北京：北京大學出版社，2015年，第83頁。并合主義正好將二者有機結合，在兩者之間尋找最佳的平衡點。

第二，并合主義能夠在刑罰積極主義和刑罰消極主義之間進行協調。(9)刑罰積極主義主張應積極地對犯罪行為適用刑罰，以此更好地保護國家利益、社會利益和公民個人利益；而刑罰消極主義則恰恰相反，主張盡量限制刑罰的發動。報應刑論的典型代表人物康德就認為對犯罪人免除刑罰是不正義的，這種觀點將刑罰的作用人為放大，具有一定的片面性。而目的刑論者又認為應更多地尋求刑罰替代措施，如通過社會手段、福利手段等維護社會秩序，減少刑罰的適用。雖然限制刑罰的發動能夠滿足刑法謙抑的要求，但過于忽視刑罰功能并不利于社會良好秩序的建立，也違背社會民眾的法感情。并合主義的優勢之一就在于通過報應刑的制約不能隨意免除刑罰處罰，反之通過目的刑的牽制可以防止刑罰過度適用。

第三，并合主義能夠有效協調罪刑均衡原則和刑罰個別化原則。報應刑論從罪刑一致的角度限制國家刑罰權的恣意。而目的刑論則主張刑罰要考慮犯罪人的再犯可能性，即使不同的犯罪人實施了相同的犯罪行為，根據個人再犯可能性的差異有可能會導致量刑的不同。若堅決貫徹報應刑論，則有可能會導致不必科處刑罰的犯罪人都施以刑罰；而若堅決貫徹目的刑論則會導致刑罰的不確定性，出現大量的同罪不同罰現象。并合主義可避免上述問題的出現，使報應刑和目的刑之間互相制約，克服單一理論的缺陷。

當然，對并合主義的質疑聲音始終存在，如德國學者就指出：“把各種學說互相混合地聚在一起的方法，對于刑法學來說是毫無用處的。即使把若干個破碎的衣服拼補起來，也不能做成國家制度的基礎這一件衣服，這是早就能想象得到的。由于組成混合說的各個體系當中存在不能支持混合說的地方，所以，其必然走向崩潰”。(10)[德]特奧多爾·赫布：《刑罰學說的主要分類》，邱興隆主編：《比較刑法(第二卷)：刑罰理論專號》，北京：中國檢察出版社，2004年，第303頁。但是，并合主義的“并合”并非對兩種理論的簡單疊加，而是在充分吸收每種理論優勢的基礎上搭建起來的理論框架。刑罰的正當化根據并非一元，完全可以找尋多元途徑，否則刑罰的局限性就會暴露得更加明顯。

三、并合主義理論在我國刑事立法的適用

從刑罰發展的軌跡看，刑罰體系在設置之初各國都嚴酷刑罰規制犯罪行為，但隨著預防刑論的發展，刑罰輕緩化的趨勢已經形成，輕刑化理念得到了越來越多的認可和立法上的遵從。無論在執行階段、量刑階段還是執行階段都有所體現。探討我國刑事立法中并合主義的具體適用可以《刑法修正案(九)》作為時間參考，《刑法修正案(九)》頒布之前，1997年《刑法》和隨后的若干刑法修正案的部分條文體現了并合主義的刑罰思想，而《刑法修正案(九)》則將并合主義刑罰觀進一步貫徹和深入，刑事立法的修改體現了并合主義循序漸進的認識和發展過程。

(一)《刑法修正案(九)》頒布之前并合主義思想的體現

我國1997年《刑法》以人權保障和懲治犯罪為主要理念，其中第5條明確規定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應”。依照傳統觀點，學者們將此理解為報應刑的主張，即刑罰與罪行本身相適用，正是報應刑論的要求。不過，有學者指出這種理解具有片面性，還包括犯罪前后所表現出來的犯罪人的再犯可能性相適應，這就將目的刑論的思想納入罪責性一致原則之中。由此，《刑法》第5條正面肯定了并合主義。(11)張明楷：《責任刑與預防刑》，北京：北京大學出版社，2015年，第78頁。同時，減刑、假釋等規定也突出體現了目的刑罰論的思想，但是對減刑、假釋使用條件進行限制則又體現了報應刑論的主張。例如，我國《刑法修正案(八)》及《最高人民法院關于辦理死刑緩期執行限制減刑案件審理程序若干問題的規定》對限制減刑的具體適用方式和適用案件類型做出了較為細致的規定。(12)我國《刑法》第50條第2款規定，對被判處死刑緩期執行的累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執行的犯罪分子，人民法院根據犯罪情節、人身危險性等情況，可以在作出裁判的同時決定對其限制減刑。第78條規定，人民法院依照本法第50條第2款規定限制減刑的死刑緩期執行的犯罪分子，緩期執行期滿后依法減為無期徒刑的，不能少于二十五年，緩期執行期滿后依法減為二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。減刑制度設置的初衷就是讓對人身危險性較小、再犯可能性小的犯罪人盡早回歸社會，特殊預防是減刑制度的根基。而我國《刑法》修改后新增設的限制減刑則體現了報應刑思想。在肯定特殊預防目的的同時，強調了刑罰的報應性質。

從法定刑的設置幅度看，我國刑事立法也體現了并合主義的要求。一般來說，報應刑論提倡法定刑的量刑幅度不宜過于寬泛，甚至主張將法定刑確定化，只有在絕對確定的法定刑下，才能將刑罰的報應屬性充分發揮；而目的刑論則提倡較寬幅度的法定刑，甚至是不定期的法定刑，有助于根據每個犯罪人的再犯可能性進行刑罰裁量。我國《刑法》中絕大部分罪名都有一定的法定刑幅度，而法定刑幅度則各有差異，尤其是暴力性犯罪以及財產類犯罪等則多規定了較寬幅度的法定刑，這種規定也是目的刑論的體現。例如，我國《刑法》中的故意殺人罪的量刑幅度可從三年以上有期徒刑一直覆蓋到死刑立即執行。盜竊罪的量刑幅度可從管制刑一直覆蓋到無期徒刑。如此寬幅度的法定刑正是綜合考慮了犯罪人的再犯可能性以及法益侵害程度。

(二)《刑法修正案(九)》對并合主義思想的體現

《刑法修正案(九)》也進一步體現了刑罰并合主義的理念。本文選取部分《刑法修正案(九)》的條文予以解讀，繼而分析立法背后所體現的報應與預防之思想，闡明并合主義刑罰觀在該修正案中的體現。

第一，《刑法修正案(九)》中的第6條和第7條進一步完善和規范了關于恐怖活動犯罪的相關規定。近些年來，世界范圍內的恐怖活動犯罪越來越猖獗，也危及了我國社會秩序的穩定和群眾的人身安全、財產安全。在全球范圍內嚴厲打擊恐怖活動的態勢之下，完善相關刑事立法具有顯著的必要性。其中將針對實施恐怖活動的預備行為設置獨立罪名，即準備實施恐怖活動罪，體現了并合主義的要求。(13)《刑法修正案(九)》第7條：有下列情形的之一的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，并處罰金;情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產：(一)為實施恐怖活動準備兇器、危險物品或者其他工具的；(二)組織恐怖活動培訓或者積極參加恐怖活動培訓的；(三)為實施恐怖活動與境外恐怖活動組織或者人員聯絡的；(四)為實施恐怖活動進行策劃或者其他準備的。有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。規制恐怖活動犯罪的預備行為，將其單獨作為罪名補充進刑法典不僅僅是作為預備行為從輕、減輕甚至免除處罰。實施恐怖活動犯罪的預備行為與普通犯罪的預備行為相比，造成的法益侵害威脅要更大，若真正實施相關危害行為則會造成極為嚴重的后果。因此，刑事立法者出于“報應”和“預防”的并合主義思想將此類預備行為單獨入罪，既能夠更加嚴厲地懲處，同時也能起到預防作用。

第二，《刑法修正案(九)》第15條規定：“收買被拐賣的婦女、兒童，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以從輕處罰；按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕或者減輕處罰。”通過上述修改條文的規定，收買者對不同對象的解救不設置障礙量刑也有所差別。不阻礙解救兒童的可以從輕處罰，而不阻礙解救婦女的則是可以從輕或者減輕處罰。兒童和婦女雖然都是本罪的實施對象，但通過設置不同的量刑情節表明刑法更加側重于保護兒童，收買兒童的行為人即使不阻礙解救也可能要承擔更為嚴厲的刑罰。通過此種方式嚴厲打擊收買被拐賣的婦女兒童罪體現了罪責刑相適應原則的基本要求。

第三，《刑法修正案(九)》第20條規定：“行為人實施多次搶奪的構成搶奪罪”。我國《刑法》規定搶奪罪是數額犯，實施多次搶奪但每次搶奪數額都較小，任意一次搶奪行為無法構成搶奪罪。立法者將“多次搶奪”入罪顯然是出于并合主義刑罰觀的考慮。其一，這一修改對多次搶奪行為進行了更為嚴厲的刑法規制，進一步貫徹了罪責刑相適應原則，體現了行為從量變到質變的評價變化，并將報應刑思想貫徹到搶奪罪的立法完善之中。其二，刑法將“多次搶奪”入罪也同樣可以起到刑罰所應有的預防功能。

總而言之，通過上述對《刑法修正案(九)》立法修改的分析，并合主義在多處都有所體現，并合主義與我國刑事立法融合得更加緊密，有學者指出這也是“刑法理論與立法、司法實踐的有機結合及生動體現”。(14)李曉明、陳爭堯：《“并合主義”刑罰觀對我國刑法立法的推動——以〈刑法修正案〉(九)為視角》，《政法論叢》2016年第2期，第107頁。

四、結語

刑罰理論的發展歷史伴隨著人類歷史的發展而逐步完善。報應刑論和目的刑論分別在不同的歷史時期占據學界主導位置。而如今被大部分學者所接受和提倡的并合主義的刑罰觀則試圖消除報應刑論和目的刑論的隔閡，從“對立”走向“統一”。從學術理論的發展規律考察，報應刑論和目的刑論長期爭論必然會出現調和主義的立場。報應刑論強調對正義的追求，目的刑論則關注對預防的追求。報應刑論通過不斷發展實現了對刑罰尺度的界定，避免濫用刑罰措施導致報應過度；目的刑論則進一步推動了刑罰的效率，有效避免了純粹的報復主義刑罰，長期致力于刑罰輕緩化的發展。刑法的并合主義刑罰觀吸收了報應刑論和目的刑論各自的優勢，兼采眾長，得到了多數學者認可。我國刑事立法的變化也充分體現了并合主義刑罰觀的立法思想。從1997年《刑法》中對累犯的規定再到《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》對刑事立法的修改，都較為充分地展現了并合主義的適用。

那么，進一步將并合主義深入貫徹和運用則需要從立法、司法以及刑罰執行等層面考量，為刑事立法的進一步完善，進而指導司法實踐提供科學的理論支撐。在立法上，應進一步深入研究罪刑結構體系，對構成要件要素進行選擇，從而平衡報應要素與預防要素之間的關系。從司法層面，司法裁量權的合理運用，從裁量角度落實立法中的并合主義刑罰觀作，真正實現報應與預防的有效結合，力求實現罪責刑相適應原則與刑罰適用個別化的統一。在刑罰執行方面，則合理運用減刑、假釋等方式，實現報應與預防有機結合與統一。