突發公共衛生事件中隔離措施的法律規制：基于行政強制與行政協力的區別審視

劉 陽

（長沙理工大學 法學系，湖南 長沙 410114）

一、問題提出：有效有益的隔離是否具備正當性？

新冠肺炎疫情系典型的突發公共衛生事件，在疫情防控過程中，各級政府采取了成立疫情防控工作領導小組、實時公布疫情動態、定點集中救治、加強監測與隔離措施、實施交通與消費市場管制等系列防控措施，這些措施的有效實施體現了政府強大的執行力以及民眾對政府的信任。

隔離作為疫情期間切斷傳染源和阻絕傳播途徑的重要措施，是防控疫情的有效方式，對快速遏制疫情蔓延趨勢，打贏疫情防控人民戰爭、總體戰、阻擊戰具有重要意義。但有效有益僅是功利層面的考量，隔離觀察是否侵犯了自由權、是否造成了對特定對象的區別對待，這些都不是行政效率優先或是公共利益需要所能回應的問題。在現代法治社會中，疫情期間社會各個領域各類應急行為的正當性問題都應納入良法善治價值追求中予以考慮。本文的目的即在于分析行政法治視角下以隔離觀察為代表的應急行為所創設的行政協力義務的構成要件符合性、行政目的符合性、行政價值符合性，找到突發公共衛生事件應急行為中行政協力義務正當性證成的合理路徑。

二、隔離的規范分析與概念辨析

隔離措施在疫情防控阻擊戰中具有重要作用，這種措施在各省市普遍使用。但由于在應用條件、操作規程等具體問題上缺乏統一的規則，造成實踐中對隔離措施適用上的隨意性與主觀性。為了進一步規范隔離措施的運用，有必要對其進行概念辨析以及規范分析。

隔離作為疫情期間的應急措施，與其相關的法律法規主要有《傳染病防治法》《突發事件應對法》《基本醫療衛生與健康促進法》《突發公共衛生事件應急條例》等。依法實施隔離的基本前提是對相關規范本身進行合理解釋與有效分析。對隔離的規范分析主要回答何為法律意義上的隔離、隔離何者、何種情形下需要進行隔離、如何進行隔離、合時能夠解除、對象如何進行權利救濟等一系列基本問題。《傳染病防治法》第39條至第42條對隔離進行了分類規定。根據有關規定，甲類傳染病的控制中可根據醫學檢查結果對病人、病原攜帶者予以適當期限的隔離治療，疑似病人在確診前定點隔離治療，對“醫療機構內的病人、病原攜帶者、疑似病人的密切接觸者”在指定場所進行醫學觀察或采取其他必要的預防措施。乙類、丙類傳染病防控中則根據病情需要采取必要治療以及控制傳播措施。對密切接觸者，在指定場所進行醫學觀察和采取其他必要的預防措施。對甲類傳染病病例場所或者場所內特定區域的人員可以采取隔離措施。《突發事件應對法》賦予履行統一領導職責的人民政府在公共衛生事件發生后，采取應急處置措施，其中就包括封鎖危險場所或其他有關場所。《突發公共衛生事件應急條例》所規定的強制性應急措施也包括人員疏散或隔離，傳染病人密切接觸者的控制措施。結合此次疫情中國家衛健委發布的新型冠狀病毒肺炎防控方案（第六版）關于隔離的要求，可以將傳染病防治實際過程中所采取的隔離措施，按照適用對象的特征分為三種[1]。其一是適用于結合流行病學史和臨床表現綜合分析定性的疑似患者以及確診患者的定點醫院隔離治療，疑似病例單人單間隔離治療；其二是隔離觀察，適用于密切接觸者，即從疑似病例和確診病例癥狀出現前2天開始，或無癥狀感染者標本采樣前2天開始，未采取有效防護與其有近距離接觸的人員。有條件的在醫院、專門場所實施集中隔離醫學觀察，不具備條件的地區亦可采取居家隔離醫學觀察。第三種是空間隔離，即為了實施“外防輸入”策略，在某一社區、村鎮、小區、企業，針對本區域內不特定對象實施的出入管控。部分研究從性質上，一攬子地將所有隔離措施冠以強制二字，并將此類措施定位為醫學性行政強制，而不因地制宜考量隔離對象對疫情擴散的風險大小，不符合法治原則[2]。以適用對象的特征為切入點對各類隔離措施進行概念辨析，有助于厘清隔離措施的性質，對于從行政強制與行政協力兩條路徑審視隔離措施提供了基礎。

三、對于隔離措施的區分審視

對不同隔離措施的區分審視，有助于重大風險事件中應急行為的正當性證成。《行政強制法》第九條將限制公民人身自由列為行政強制措施的一種，隔離雖然屬于對公民人身自由的暫時性限制，但是卻不是必然被納入作為常態法、綜合法的《行政強制法》的規制范圍中。根據《行政強制法》第2條規定，行政強制措施是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。但是第3條還規定，發生或者即將發生自然災害、事故災難、公共衛生事件或者社會安全事件等突發事件，行政機關采取應急措施或者臨時措施，依照有關法律、行政法規的規定執行。行政強制措施具有強制性、限權性、暫時性、可復原性、從屬性、合一性等法律特征，這些特征可用以認定某種行為是否屬于行政強制措施。傳染病防治中的不同類型的隔離具有目的特定性、對象特定性、評價維度特定性等共性。隔離治療是指在消除病毒傳播風險前，將特定類別（甲類或參考甲類管理）的傳染病人定點收治，限制其活動范圍。其具備實施上的強制性，是衛生行政部門對相對人權利的強行限制。同時，這種控制是暫時性、可復原的，當傳染病人經醫學評估檢驗已消除傳播病毒之風險時，強制即可解除。這樣看來，隔離治療也滿足行政強制措施的法律特征。但是本文認為，隔離治療并不屬于《行政強制法》上的行政強制措施，而是屬于受傳染病防治以及突發事件專門法律法規調整的應急措施，其屬于一種緊急行政權力，具有廣義上的行政強制性質[3]。

對于空間隔離的性質也需要按照空間之于傳染病擴散之風險予以分別審視。空間隔離是以特定區域為隔離對象，縣市、社區、樓棟都可以成為隔離對象。以在疫情攻堅戰中多地采用的網格化隔離為例，不同地區的網格化隔離都是對特定區域的隔離阻斷，對該區域內居民的出行自由予以一定程度上的限制，但是按照分區分級差異化防控的要求，屬于不同種類的空間隔離。武漢市新冠肺炎疫情防控指揮部通告（第1號）中要求暫停全市公共交通并且關閉機場、火車站離漢通道。武漢“封城”對于其他地區而言，其屬于以市為單位的“空間隔離”。對此《傳染病防治法》第四十二條規定“封閉可能造成傳染病擴散的場所”，《突發事件應對法》第四十五條規定“關閉或者限制使用易受突發事件危害的場所，控制或者限制容易導致危害擴大的公共場所的活動”。該法第四十九條規定“封鎖危險場所”，但是此類封鎖應當符合《傳染病防治法》第四十三條規定的基本程序。這種“封城”屬于具有行政強制性質的空間隔離。同時，通告（第12號）要求全市范圍內所有住宅小區實行封閉管理。對新冠肺炎確診患者或疑似患者所在樓棟單元必須嚴格進行封控管理。在疫情社區防控工作方案中，將社區疫情劃分為社區未發現病例、社區出現病例或暴發疫情、社區傳播疫情等三類，如果社區出現病例或暴發疫情，就將病例可能污染的范圍確定為疫點，如果出現了社區傳播疫情，可根據《傳染病防治法》相關規定將該社區確定為疫區。不同社區疫情采取不同防控策略及措施，社區傳播疫情則需要實施疫區封鎖及限制人員聚集。根據通告要求對疫區的封鎖也屬于具有行政強制性質的空間隔離。而對于社區未發現病例、社區出現病例或暴發疫情采取的區域內隔離措施則更多強調相對人的協力義務。

當行政相對人的權利被納入隔離決策中時，相對人參與行政決定程序的權利也映射了一種在強制執行前予以配合、不得以任何理由予以拒絕的義務。這與行政強制措施具有時間上的先后順序，強制措施是拒絕履行此類義務的法律后果。臺灣學者將這種與當事人參與行政決定程序的權利相一致，法律規定的當事人參與行政決定的義務視為協力義務[4]。與上述對于社區未發現病例、社區出現病例或暴發疫情采取的區域內隔離措施類似，對于一般接觸者、可能接觸者、間接接觸者的隔離與對于密切接觸者的隔離也應該區分審視，前者協力意味多于強制。

四、隔離措施的法律控制

習近平總書記強調，要全面提高依法防控、依法治理能力，為疫情防控工作提供有力法治保障[5]。在法治視角下審視重大風險事件中應急規則的正當性，以化解重大風險為著力點，在法治現代化中推進社會治理體系與治理能力現代化。對公民實施隔離，直接限制了作為基本權利的人身自由權，而且對公民的財產權、勞動權以及正常工作生活的其他權利。在新冠肺炎疫情中采取的隔離措施雖然具有應急性，但是也應恪守法治精神與規范要求，貫徹依法防控方針。

（一）依法行政，設定克減基本權利限制的底線

在行政法治語境下，依法行政通過要求行政活動符合法律，使行政獲得形式上的“合法律性”。由于法律具有民主正當性，符合法律的行政便在這個意義上得到了政治意義上的合法化[6]。依法行政首先意味著職權法定，在防控疫情中落實職權法定首先要注重疫情防控措施實施主體的適格，涉及基本權利限縮的防控措施必須由具有法定職權的政府及其相關部門或是被授權組織依法實施。其他單位和個人不得在沒有法律授權的情況下私自限制他人出行自由。其次，在執行層面也應該做到依法控權。行政權力的正確行使需要法定程序，疫情防控中各地對于隔離對象確定、隔離條件以及方式等具體程序缺乏明確統一的規范。比如隔離決定的做出，大部分地區以疫情防控指揮部名義發布，有些地區以政府名義發布，還有些地區則以衛生行政部門以及疾病防控部門的名義發布，同時行業、單位也會發布內部行政文件做出隔離決定。對于此類問題首先要在法定職權設定上下功夫，通過制定實施細則的方式建立較為明確具體的隔離執行規范，同時在執行中要嚴格按照分級差異化的隔離規范要求有效落實。最后，要走出“緊急時無法律”的認識誤區。雖然突發公共衛生事件屬于應急情形，但也不能走出法治的框架，各級行政機關及被授權組織應嚴格遵守法定權限，不能越權行使強制性應急措施。對于一切觸碰法律紅線、法治底線的行為應當適用越權無效原則。

（二）比例原則，選擇最大程度保護權益的措施

《突發事件應對法》第11條第1款規定，有關人民政府及其部門采取的應對突發事件的措施，應當與突發事件可能造成的社會危害的性質、程度和范圍相適應；有多種措施可供選擇的，應當選擇有利于最大程度地保護公民、法人和其他組織權益的措施。這條規定確立了在突發事件應對中應當堅持的另一原則——比例原則。比例原則，是全面提高依法防控、依法治理能力的應有之義，能夠為疫情防控阻擊戰中出現的各類復雜社會矛盾的化解提供有效的法律指引。對德國藥房案判決以及相關學者的論述，結合比例原則在近些年內涵的擴展，行政法學理論界確立了以合目的性、適當性、必要性與狹義比例原則為子原則的“四階”比例原則理論[7]。比例原則的四個子原則事實上可以對應隔離的三個階段，它要求隔離決策的做出需基于正當目的；隔離行為具備合目的性，以行政目標的實現為限度；并要根據疫情在該區域的實際情況，選擇最小程度損害公民權益的隔離措施；使得行政目的實現帶來的利益大于公民因此而受到的權益損害。隔離措施的出發點應該是為了有效處置突發公共衛生事件，授予行政機關一定的應急處置權力，在行政效率優先的原則下，有效整合資源，協調各方力量。在新冠肺炎疫情防控中，基于傳染病傳播和防止規律而采取的隔離措施符合行政目的，但是小區物業若為了工作方便，禁止業主出入，就有違和目的原則，同時還違背了上一點所說的依法行政原則。符合必要性和適當性的隔離，會考量對于出現確診或者疑似病例的地區，如何確定隔離區域、采取何種隔離方式的問題。關注疫情期間非新冠肺炎患者的醫療救助工作，特別是滿足慢性重癥患者、孕產婦、兒童、血液透析患者的醫療需求，武漢市開辟部分接診非新冠肺炎患者的醫療機構；雖配備社區應急車輛，但是在社區車輛保障有限的情況下，當事人采取分娩、突發心臟病等危險情形中的自助行為，不受法律上的非難，這都是體現了隔離的適當性和必要性。

（三）人文關懷，合理運用剛性制度執行的彈性

人文關懷是對人的生存境遇的關注和對符合人的自然本性與社會本性的生活意義的肯定，強調人的主體的自由、平等、權利和解放，屬于主體哲學范疇。人文關懷通過物質和精神上的介入，實現對人的關心、愛護、尊重，最終體現人的尊嚴和價值[8]。人文關懷是在剛性與柔性之間平衡形式法治與實質法治的砝碼。依法行政為突發公共衛生事件中的隔離措施實施劃定了“法無授權不可為”的底線，比例原則進一步對行政權力可能出現的肆意進行了限制。而合理運用剛性制度執行的彈性，則有助于提升法的實施的可接受性，促進實質正義的實現。“在贊美或譴責法律及其執行時，法律工作者最常用的詞匯就是‘正義’或‘非正義。”[9]哈特眼中正義幾乎等同于公平，使用公平進行行為評價時，標準往往是“相同情況同等對待”，或者是我們常說的“一視同仁”。換言之，對于不同情況，則需要不同對待，而不是機械地適用法律。比如在隔離措施實施中，要充分考慮到被隔離對象的個人身體健康狀況、家庭成員的特殊情況。防止像“家人疑似新冠肺炎被隔離，湖北17歲腦癱兒獨自在家6天后死亡”此類悲劇的再度發生[10]。發布《新冠肺炎疫情心理疏導工作方案》，加強重點人群心理疏導和心理干預；招募志愿者，實施隔離期間隔離對象所需食品、藥品的代購代送服務；做好新冠肺炎疫情防控期間滯留在漢外地人員服務保障工作……隔離病毒但不隔離愛，這些都是隔離措施實施中人文關懷的體現。

五、結語

結合國家治理體系與治理能力現代化的要求，在新冠肺炎疫情防控背景下公共衛生應急措施的實施，需予以區分識別與對待。從行政強制與行政協力兩條路徑厘清不同隔離措施的性質，有助于在實際操作過程中認識行政行為實施的合法性和正當性，以更加合理的方式協調疫情期間各類利益的交叉與沖突。既要體現“法無授權及禁止”，以行政權的謙抑性保障行政權行使的正當性，也要在應急背景下選擇最大程度保護權益的措施，還應充分體現人文關懷，合理運用剛性制度執行的彈性，促進隔離措施在實質與形式層面達致雙重正義。總之，如何讓以隔離為代表的突發公共衛生應急措施更為合法、科學、有效地運行，實現突發公共衛生危機管理的專業化、科學化和法治化，這需要理論工作者的深入思考和行政部門的反思。