“掃黑除惡”專項斗爭中的程序問題

韓 旭

一、引言

為期三年的“掃黑除惡”專項斗爭已經(jīng)結束，取得了預期效果，現(xiàn)已進入常規(guī)化階段。黑惡勢力為非作惡、欺壓百姓、危害一方，已成為社會的“毒瘤”，確有打擊的必要。然而，既往的教訓表明：“專項斗爭”作為一種專項執(zhí)法，尤其在“擴大戰(zhàn)果”“數(shù)字政績”的影響下，很容易偏離法治的軌道，甚至出現(xiàn)不嚴格按照正當程序辦案的情形。“掃黑除惡”專項斗爭，其實是對黑惡勢力的一場“嚴打”，只有嚴格按照法定程序辦案，才能使“嚴打”案件經(jīng)得起歷史檢驗，群眾才會真正擁護和支持，受治者也才會心服口服。①(1)①汪明亮：《“嚴打”的理性評價》，北京：北京大學出版社，2004年，第200，45頁。重慶市當年的“掃黑除惡”運動就值得總結。“打黑”行動曾被高度動員，甚至被上升為一種常態(tài)的社會治理方式時，原本單純的執(zhí)法司法活動日漸趨近于包含非司法活動的內(nèi)容。單純的執(zhí)法司法活動所根據(jù)的法律規(guī)定和正當程序，在專項斗爭中的規(guī)范性和引導性會受到一定程度的影響。在此情形下，“打黑”在某些方面突破法律的邊界，就成為期望用結果的正當性論證過程合法性的司法模式。這種專項執(zhí)法的結果一定程度上會限制法治權威樹立的積極效應，從國家治理的角度看，有可能導致社會治理模式的不穩(wěn)定。②(2)② 參見鄧學平：《警惕運動式執(zhí)法偏離法治軌道》，《民主與法制時報》2014年5月1日第002版。“政策治國是我黨治國的重要歷史經(jīng)驗，過于強調(diào)依照政策辦事，就難免導致法律虛無主義。”③(3)③汪明亮：《“嚴打”的理性評價》，北京：北京大學出版社，2004年，第200，45頁。在全面推進依法治國的新時代，涉黑涉惡案件陸續(xù)進入審查起訴、審判環(huán)節(jié)時，這一問題更應引起重視。

其實，對這一問題最高司法機關在“掃黑除惡”專項斗爭開展伊始即引起重視。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合出臺的《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》(以下簡稱“指導意見”)即要求：“堅持依法辦案，堅持法定標準、堅持以審判為中心，加強法律監(jiān)督，強化程序意識和證據(jù)意識。”特別強調(diào)要“強化程序意識”。雖然“指導意見”未言明程序的內(nèi)容，但依筆者之見，程序內(nèi)容至少應當包括律師辯護權的保障、非法證據(jù)排除規(guī)則的實施、公檢法三機關辦案模式的適應并真正保障三機關依法獨立行使偵查權、檢察權和審判權、禁止重復追訴與以審判為中心刑事訴訟制度的構建和運行問題。上述這些程序問題是防范冤假錯案發(fā)生的重要制度裝置，也是防止“掃黑除惡”專項斗爭偏離法治軌道的重要保障。正如最高人民檢察院檢察長張軍于2019年7月20日在成都舉行的大檢察官研討班上強調(diào)，“在全面依法治國大背景下，決不能前面掃黑除惡，后面再糾偏、再解決申訴問題”。④(4)④ 蔣安杰：《張軍亮劍：決不能前面掃黑除惡，后面再糾錯、申訴》，http://baijiahao.baidu.com/s?id=1644159032022441583&wfr=spider&for=pc。作為司法機關需要謹防的是：現(xiàn)在轟轟烈烈開展“掃黑除惡”專項斗爭，一年以后我們再去面對信訪和申訴的“大潮”，將有限的精力和司法資源配置放在對案件的審查和糾錯上。這種局面是大家都不愿意看到的，所以我們要做到未雨綢繆，防止“掃黑除惡后遺癥”的出現(xiàn)。階段性的“掃黑除惡”專項斗爭雖已結束，但是，總結經(jīng)驗，吸取教訓，防止在常態(tài)化治理階段出現(xiàn)越出法治邊界的現(xiàn)象，顯得很有必要。基于筆者的專業(yè)知識，在本文中筆者只打算結合程序法治問題談談“掃黑除惡”如何在法治軌道進行。雖然，實體問題對厘清罪與非罪、準確定罪量刑具有重要意義，但程序問題作為一種“看得見的正義”，更容易為社會所感知，也更容易為司法辦案人員所忽視，出現(xiàn)“為達目的而不斟酌手段”的情形，因此更需要引起我們的重視。本文擬以律師辯護權保障、非法證據(jù)排除規(guī)則的實施、公檢法三機關辦案模式、禁止重復追訴以及以審判為中心的刑事訴訟制度構建和運行問題為研究對象，指出“掃黑除惡”專項斗爭容易出現(xiàn)的不符合正當程序要求的問題，提出相應的對策和意見，從而有利于“掃黑除惡”專項斗爭在法治的軌道上進行。

二、律師辯護問題

被追訴人有權獲得辯護，是我國《憲法》和《刑事訴訟法》確立的一項基本原則。然而，這項原則在我國刑事訴訟中的貫徹落實情況稍顯不足，主要體現(xiàn)在涉黑涉惡案件辦理過程中。具體表現(xiàn)為律師參與度不高、律師執(zhí)業(yè)權利保障不足、辯護意見受到重視的程度不夠等問題，導致權利對權力的制約作用難以發(fā)揮，辯護制度的作用沒有充分彰顯，“兼聽則明”的制度運轉不理想。為此，“指導意見”明確提出：“辦案機關應當依法保障律師各項訴訟權利，為律師履行辯護代理職責提供便利，防止因妨礙辯護律師依法履行職責，對案件辦理帶來影響。”《關于辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件若干問題的規(guī)定》第22條也規(guī)定：”公安機關、人民檢察院、人民法院應當依法保障律師在辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件辯護代理工作中的執(zhí)業(yè)權利，保證律師依法履行職責。”

根據(jù)以往律師辦理涉黑涉惡案件的情況可知，專項將開展過程中容易出現(xiàn)一些地方以“服務中心”“服務大局”為由，要求本地律師承擔“協(xié)助司法機關打擊犯罪”的義務。否則，律師就會被指責為“不顧大局”。然而，讓律師“協(xié)助打擊犯罪”有兩種含義，一是依法協(xié)助，二是不依法履行職責協(xié)助。后一種情況就會導致要求律師不依法履行辯護職責，與公檢法機關相配合，加入“打擊犯罪”的行列。一些地方的司法行政機關為了配合地方的“中心工作”或“專項斗爭”，明確要求律師在“涉黑”案件辯護活動中“不可糾纏細枝末節(jié)”。在此種背景下，有的地方出現(xiàn)了本地律師不敢為本地犯罪嫌疑人、被告人辯護的現(xiàn)象。然而，一味強調(diào)律師不糾纏細枝末節(jié)必然會影響律師辯護應有的法律品格，使法律之爭可能演變?yōu)橐粓鲂姓┺模灰晃兑舐蓭煛邦櫲缶帧北厝粫奚鼈€體利益，在本該堅持“為案件質(zhì)量而盡職”的時候卻選擇放棄；要求律師“不要糾纏細枝末節(jié)”必然會使辯護實際效用受限，只要實體正確，程序瑕疵都可以忽略不計；要求律師“協(xié)助打擊犯罪”在某些情況下必然會使控、辯、審“三方構造”走樣，刑事訴訟的運作將更加難以走向現(xiàn)代化。①(5)① 參見韓旭：《刑事訴訟熱點問題專題研究》，成都：四川大學出版社，2010年版。根據(jù)筆者近期調(diào)研了解的情況看，律師辦理涉黑涉惡案件的執(zhí)業(yè)狀況總體上還不能稱為已經(jīng)根本好轉。一是有的地方以需要辦案機關審批等為由限制律師會見權，以至于律師在偵查期間“難以作為”，這一問題在筆者調(diào)研中不是個別現(xiàn)象。二是律師申請取保候?qū)忞y，一些辦案人員擔心被指責為“打擊不力”，對涉黑涉惡案件的被追訴人不嚴格掌握羈押的條件，不仔細區(qū)分情節(jié)差異，均予以羈押，導致有些看守所人滿為患。三是法外設置義務，要求律師辦理涉黑涉惡案件“報備”。雖然法治思維和法治方式作為領導干部的一項基本素質(zhì)被黨的十八大、十九大報告反復強調(diào)，但在對待律師辯護問題上，一些領導干部的法治思維方式還沒有完全培養(yǎng)起來，與法治要求還有一定的距離。例如，黨的十八屆四中全會明確提出：沒有法律法規(guī)依據(jù)，不得作出減損公民權利或者增加公民義務的規(guī)定。我國2015年修訂后的《立法法》第八十條也作了相應規(guī)定：“沒有法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范，不得增加本部門的權力或者減少本部門的法定職責。”然而，據(jù)一些律師反映，在涉黑涉惡案件辦理中被額外增加了一些義務，例如案件辦結后需向律師協(xié)會提交書面總結，律師擬作無罪辯護或改變案件定性時，律師事務所要組織集體研究，提出案件處理方案和辯護代理意見。如此一來，律師辦理涉黑涉惡案件不僅工作量增加，而且依法獨立辯護受到影響，降低了律師為涉黑涉惡案件辯護的積極性。

律師辯護難問題是刑事訴訟領域的一大“頑疾”①(6)① 2012年刑訴法實施后律師辯護難問題參見韓旭：《新刑事訴訟法實施后律師辯護難問題研究》，《法學論壇》2015年第3期。，雖然中央政法各機關單獨或者聯(lián)合出臺了一系列關于律師執(zhí)業(yè)權利保障的規(guī)范性文件，但因這些文件的落實性措施本身不夠切實有效，收效甚微。因此，僅靠發(fā)文并不足以解決問題，需要采取針對性的綜合性措施才有可能，特別重要的是從思維、觀念上認識到律師制度、辯護制度存在的價值。對此，最高人民法院原常務副院長沈德詠曾撰文指出：“法官思想深處有無輕視刑事辯護、不尊重律師依法履職的問題？工作關系上有無存在重視法檢配合而忽視發(fā)揮律師作用的問題？對此，我們必須認真進行深刻反思。要充分認識到，律師是法律職業(yè)共同體的重要一員，是人民法院的同盟軍，是實現(xiàn)公正審判、有效防范冤假錯案的無可替代的重要力量。”②(7)② 沈德詠：《我們應當如何防范冤假錯案》，《人民法院報》2013年5月6日，第002版。時任中央政法委書記孟建柱在2015年全國律師工作會議上指出：“律師依法在訴訟每一個環(huán)節(jié)上較真、在案件每一個細節(jié)上挑毛病，有利于司法人員的認識更符合事情的本來面目。”③(8)③ 孟建柱：《充分發(fā)揮律師隊伍在全面依法治國中的重要作用》，人民網(wǎng)http://history.people.com.cn/n/2015/0827/c398806-27524695.html。律師的職能就是“較真”“挑毛病”，那種所謂的律師“不要在細枝末節(jié)上糾纏”，其實就可能在客觀上會削弱律師辯護。只有從思想上認識到律師是防范冤假錯案不可替代的一支重要力量，司法人員才會充分信任并自覺運用這支力量。可以說，涉黑涉惡案件中是否重視律師辯護、律師作用發(fā)揮如何是檢驗我國刑事辯護制度運行狀況的一塊“試金石”。針對當前實踐中存在的律師辯護權保障不到位的問題，在涉黑涉惡案件中加強辯護權保障應從以下方面入手：一是保障律師會見權，尤其是偵查階段的會見權。雖然這已是一個老話題，但并未得到根本解決，主要體現(xiàn)在對涉黑涉惡案件的處理中。會見是辯護的起點，如果會見權得不到保障，那么辯護權也將“唇寒齒亡”。各辦案機關應嚴格遵守《刑事訴訟法》的規(guī)定，落實律師憑“三證”會見的要求，清理內(nèi)部的“土政策”，以積極的作為保障律師會見權的落實。二是對涉黑涉惡案件也要實行寬嚴相濟的刑事政策和認罪認罰從寬制度，區(qū)分犯罪情節(jié)和在犯罪中的地位，對律師提出的符合取保候?qū)彈l件的被追訴人，仍可適用取保候?qū)彺胧越档蛯徢傲b押率。三是保障涉黑涉惡案件有律師參與。鑒于涉黑涉惡案件的特殊性，為了實現(xiàn)程序和實體公正，對于沒有委托辯護人的被追訴人，公安司法機關應當提供法律援助律師為其辯護。四是保障律師的申請權。對于律師申請證人、鑒定人、偵查人員、有專門知識的人出庭的，人民法院原則上應當予以準許，對于不準許的，應當書面答復并說明理由。五是保障律師在法庭上的訴訟權利。重點保障律師的發(fā)問權、辯論權和質(zhì)證權。作為法官，對控辯雙方要做到“平等對待”，不要輕易打斷律師的發(fā)言，更不能用侮辱性的語言對律師進行人身攻擊。近期引起社會熱議的廣東省某法院刑一庭某法官連續(xù)三次打斷律師發(fā)言，并批評律師道；“你充分不一定能把事情講清楚，說明你水平不夠，抓不住重點，明白不？”該事例即說明律師在法庭上的辯護權并未得到充分的尊重和保障。正如時任中央政法委書記孟建柱所言：律師辯護舊的“三難”問題未解決，新的“三難”問題又出現(xiàn)了。六是重視律師辯護意見。無論是會見權、閱卷權、調(diào)查取證權還是發(fā)問權、辯論權、質(zhì)證權的保障，其最終還是服務于提出有理有據(jù)的辯護意見，辯護意見被采納與否是律師價值的重要體現(xiàn)。可以說，裁判文書是法官理性和良知的一面鏡子。為此，法官應加強裁判文書的說理，尤其是對不采納律師意見的事項。“兩高兩部”聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》(以下簡稱《惡勢力意見》)第十七條明確規(guī)定：“被告人及其辯護人對惡勢力定性提出辯解和辯護意見，人民法院可以在裁判文書中予以評析回應。”雖然最高司法機關沒有對黑社會性質(zhì)犯罪案件辦理提出類似要求，“舉輕以明重”，辯護律師對黑社會定性提出辯護意見的，人民法院更應在裁判文書中予以評析回應。七是為律師辦理涉黑涉惡案件“減負”。根據(jù)《指導意見》的要求：辦案機關應當依法保障律師各項訴訟權利，為律師履行辯護代理職責“提供便利”，而不是“增加負擔”。對于沒有法律法規(guī)依據(jù)的“報備”規(guī)定應當予以廢除，從而保障律師獨立發(fā)表辯護意見的權利。當前律師辦理刑事案件的積極性并不高，為“黑惡勢力”辯護更容易受到消極影響，從鼓勵律師積極參與“專項斗爭”的角度論，亦應廢除上述既不合法也不合理的規(guī)定。

任何事情都是“一分為二”的，從公安司法機關角度看，應當尊重并保障律師的辯護權，但從律師自身的角度看，在辦理涉黑涉惡案件時更應規(guī)范執(zhí)業(yè)，盡可能減少執(zhí)業(yè)風險。律師職業(yè)要贏得社會的尊重，必須以規(guī)范執(zhí)業(yè)為前提。我們不能只一味講“保障”而忽視了“規(guī)范”，兩者不可偏廢。對此，《指導意見》規(guī)定：“對于律師違反會見規(guī)定的；以串聯(lián)組團，聯(lián)署簽名、發(fā)表公開信，組織網(wǎng)上聚集、聲援等方式或者借個案研討之名，制造輿論壓力，攻擊、詆毀司法機關和司法制度，干擾訴訟活動正常進行的；煽動、教唆和組織當事人或者其他人員到司法機關或者其他國家機關靜坐、舉牌、打橫幅、喊口號等，擾亂公共秩序、危害公共安全的；違反規(guī)定披露、散布不公開審理案件的信息、材料，或者本人、其他律師在辦案過程中獲悉的有關案件重要信息、證據(jù)材料的，司法行政機關應當依照有關規(guī)定予以處罰，構成犯罪的，依法追究刑事責任。對于律師辯護、代理活動中的違法違規(guī)行為，相關辦案機關要注意收集固定證據(jù)，提出司法建議。”

三、非法證據(jù)排除問題

專項執(zhí)法更容易出現(xiàn)不重視程序的不規(guī)范取證甚至違法取證的情形。①(9)① 參見鄧學平：《警惕運動式執(zhí)法偏離法治軌道》，《民主與法制時報》2014年5月1日，第002版。為了將涉黑涉惡案件辦成經(jīng)得起歷史檢驗的“鐵案”，更應重視非法證據(jù)排除問題。就筆者長期的觀察而言，非法證據(jù)排除在普通案件中即難以得到貫徹落實，在涉黑涉惡案件中難度更大。尤其是隨著下一階段以公職人員職務犯罪為對象的“打傘破網(wǎng)”行動的展開，非法證據(jù)排除規(guī)則的實施狀況將檢驗“掃黑除惡”專項斗爭的“成色”。為此，在實踐中應當注意以下問題：

(一)職務犯罪案件中應落實非法證據(jù)排除規(guī)則

為黑惡勢力充當“保護傘”的公職人員職務犯罪案件，大多由監(jiān)察委員會進行調(diào)查。在律師尚不能介入調(diào)查程序的情況下，權利對權力無法形成制約，調(diào)查的正確性主要靠內(nèi)部自律來保障。例如，《監(jiān)察法》第三十三條規(guī)定：監(jiān)察機關依照本法規(guī)定收集的物證、書證、證人證言、被調(diào)查人供述和辯解、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。以非法方法收集的證據(jù)應當依法予以排除，不得作為案件處置的依據(jù)。問題是，這種“自我排除”如同“自向證明”一樣，能在多大程度上得以實施？顯然，僅靠“自我排除”是不夠的，還必須加強外部的法律監(jiān)督。①(10)① 關于監(jiān)察委員會調(diào)查取得的證據(jù)材料，在進入刑事訴訟后應否加強司法審查以及能否適用非法證據(jù)排除規(guī)則問題，參見韓旭：《監(jiān)察委員會調(diào)查收集的證據(jù)材料在刑事訴訟中的使用問題》，《湖南科技大學學報(社會科學版)》2018年第2期；監(jiān)察調(diào)查在非法證據(jù)排除規(guī)則上的標準應該與刑事訴訟法的規(guī)定銜接。關于監(jiān)察調(diào)查與刑事訴訟在標準上的銜接問題，參見楊正萬：《審判中心背景下監(jiān)察程序若干問題研究》，《貴州民族大學學報》(哲學社會科學版)2020年第6期。既然監(jiān)察委員會調(diào)查的案件在進入訴訟后適用《刑事訴訟法》(以下簡稱《刑訴法》)的規(guī)定，那么在理論和制度層面監(jiān)察委員會調(diào)查收集的證據(jù)材料適用非法證據(jù)排除規(guī)則應無障礙。但是，在談及該問題時，有的檢察院領導頗感無奈，表示對于監(jiān)察委員會移送的證據(jù)材料只能“照單全收”。理由是除了監(jiān)察委員會“位高權重”外，在技術操作層面無法對監(jiān)察委員會調(diào)查收集的證據(jù)材料進行審查。其一，對監(jiān)察委員會重要取證活動的錄音錄像，《監(jiān)察法》規(guī)定是“留存?zhèn)洳椤倍弧半S案移送”；其二，參與證據(jù)調(diào)查的監(jiān)察人員不像刑訴法上的偵查人員一樣“出庭說明情況”。監(jiān)察委員會作為“政治機關”的定位，其調(diào)查取證行為及其后果很難受到司法機關的制約。但是，“政治機關”只要辦案，就要遵循辦案規(guī)律，而辦案規(guī)律的遵循不僅是事物內(nèi)在本質(zhì)使然，而且也是辦案機關嚴格約束權力使然，這是習近平法治思想的應然要求，也是全面推進依法治國具體工作在監(jiān)察調(diào)查工作上的體現(xiàn)。②(11)② 關于習近平法治思想的要求，請參見楊正萬：《習近平法治思想論綱》，《貴州警察學院學報》2021年第3期。最近，中央紀委、國家監(jiān)委提出堅決防止設定“零延期”“零退查”“零不訴”“零無罪”“零上訴”等不切實際的工作目標，說明這一問題在一些地方是客觀存在的。如果容許這種違背客觀規(guī)律、不切實際的工作目標存在，那么非法證據(jù)排除規(guī)則要么根本得不到實施，要么實施會受影響。為了使監(jiān)察人員調(diào)查收集的證據(jù)材料在進入訴訟后能夠受到非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)制，使司法審查成為可能，需要明確兩點：一是對重要調(diào)查取證活動的錄音錄像，包括對被調(diào)查人員的訊問錄像不應局限于“留存?zhèn)洳椤保鴳半S案移送”，辯護律師可以查閱。二是在法庭對證據(jù)合法性進行調(diào)查時，監(jiān)察人員應當出庭就取證合法性問題“說明情況”，并接受控辯雙方的詢問。這應當作為監(jiān)察人員的一項義務予以明確。其實，當監(jiān)察人員辦理職務犯罪案件時，其扮演的角色相當于之前檢察院偵查人員的角色。我們不能以監(jiān)察機關系肩負特殊的反腐敗任務為由，令其工作人員不遵守刑事訴訟規(guī)則。

(二)“證據(jù)合法性法庭調(diào)查”應成為常態(tài)

審判階段是非法證據(jù)排除的最后階段，也是整個刑事訴訟中的關鍵階段。我國非法證據(jù)排除率低很大程度上與證據(jù)合法性法庭調(diào)查率低有關系。據(jù)有關調(diào)研結論顯示：2012年刑訴法實施后的一年半時間，某市兩級法院一審案件庭審過程中，辯護人和被告人提出非法證據(jù)排除并明確提供線索的86件，均沒有被采納。①(12)① 參見卞建林、謝澍：《我國非法證據(jù)排除規(guī)則的重大發(fā)展——以《嚴格排除非法證據(jù)規(guī)定》之頒布為視角》，《浙江工商大學學報》2017年第5期。《刑訴法》第五十八條規(guī)定：“法庭審理過程中，審判人員認為可能存在本法第五十六條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，應當對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查。”“三項規(guī)程”中《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程》(以下簡稱《排非規(guī)程》)第十一條規(guī)定：“人民法院經(jīng)審查對證據(jù)收集的合法性沒有疑問的，可以駁回申請。”無論是“認為可能”還是“有疑問”，都是一種主觀性表述，賦予法官不受制約的自由裁量權。然而，現(xiàn)實的情況是可能存在法官中立性還需要增強。且一旦啟動證據(jù)合法性的法庭調(diào)查程序，勢必影響庭審效率，加劇“案多人少”的矛盾。所以很多法官不愿意啟動證據(jù)合法性法庭調(diào)查的程序，如此一來“排非”將遇到更大困難。為了避免涉黑涉惡案件中重蹈非法證據(jù)排除率低的覆轍，對法官濫用證據(jù)合法性調(diào)查程序啟動權予以適當限制是必要的。這種限制應當體現(xiàn)在具有一定可操作性的“客觀化”上——只要被告方提供的線索或者材料使法官對取證合法性產(chǎn)生“合理懷疑”或者認為非法取證“具有一定的可能性”，即只要被告方能夠提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式等較為明確的線索，所提出的申請客觀上具有“可查性”，法院原則上應啟動證據(jù)合法性調(diào)查程序，以此壓縮法官自由裁量的空間。②(13)② 參見韓旭：《非法證據(jù)排除新規(guī)：進步、局限及其適用問題——基于<嚴格排除非法證據(jù)規(guī)定>的分析》，《江蘇行政學院學報》2018年第1期。正如陳光中教授所言：“對于線索、材料只要比較具體，感覺有一定的真實性，就符合要求了，而不能將線索材料提高到要求提供具體證據(jù)的程度。”①(14)① 陳光中：《對<嚴格排除非法證據(jù)規(guī)定>的幾點個人理解》，載《中國刑事法雜志》2017年第4期。非法證據(jù)排除受程序空間的限制，在偵查階段難以展開，因此，對于審判程序中的非法證據(jù)排除就應該從程序方面推動該規(guī)則的落實。對于非法證據(jù)排除的程序空間分析參見楊正萬、王天子：《非法證據(jù)排除證明機制研究——以審判中心主義為視角》，《貴州民族大學學報》(哲學社會科學版)2015年第1期。

(三)在調(diào)查時機選擇上應以“先行調(diào)查”為原則

我國在非法證據(jù)調(diào)查時機上經(jīng)歷了2010年“兩個證據(jù)規(guī)定”確立的“前置調(diào)查”程序、2012年刑訴法司法解釋確立的“先行調(diào)查”與“隨機調(diào)查”相結合程序、2017年“兩院三部”“嚴格排除非法證據(jù)規(guī)定”確立的“先行調(diào)查”為原則、“隨機調(diào)查”為例外的調(diào)查程序。2018年《排非規(guī)程》第十八條規(guī)定：“人民法院決定對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)査的，應當先行當庭調(diào)查。為防止庭審過分遲延，有下列情形之一的，可以在法庭調(diào)查結束前進行調(diào)查：(一)多名被告人及其辯護人申請排除非法證據(jù)的；(二)其他犯罪事實與被申請排除的證據(jù)沒有關聯(lián)的。在對證據(jù)收集合法性的法庭調(diào)查程序結束前，不得對有關證據(jù)出示、宣讀。” 在調(diào)查時機的選擇上，應當說最后一種模式兼顧了公正與效率的關系，比較符合非法證據(jù)排除規(guī)則設置的目的。“排非”規(guī)則解決的是證據(jù)能力問題，即是否有資格接受法庭調(diào)查而非是作為定案根據(jù)的資格，由此決定了“前置調(diào)查”“先行調(diào)查”的必要性，這也是符合訴訟證明規(guī)律的做法。只有非法取證行為能夠接受法庭的先行調(diào)查，將偵查人員和監(jiān)察人員的非法取證“成果”排除在法庭之外，并給予負面的消極評價，才能“釜底抽薪”，從根本上遏制其非法取證行為的發(fā)生。

(四)裁判文書應當對辯護方的“排非”意見予以回應

針對過去辯護方提出“排非”申請后，法院“不了了之”的做法，“兩高三部”《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第三十六條規(guī)定：“人民法院對證據(jù)收集合法性的審查、調(diào)查結論，應當在裁判文書中寫明，并說明理由。”并在第四十條規(guī)定了程序性后果，即“第一審人民法院對被告人及其辯護人排除非法證據(jù)的申請未予審查，并以有關證據(jù)作為定案根據(jù)，可能影響公正審判的，第二審人民法院可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。”上述規(guī)定有助于提升“排非”申請的審查和證據(jù)合法性法庭調(diào)查的比率，進而提升非法證據(jù)排除率。同時，對法官的恣意能起到較好的制約作用，也體現(xiàn)了對律師辯護權的尊重，有助于提升司法的公信力。涉黑涉惡案件，社會關注度高，法官更應重視裁判文書中非法證據(jù)排除問題的說理。裁判文書是“理”與“力”的結合，只有“有理”才會“有力”。

四、辦案模式問題

我國《憲法》第一百四十條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關辦理刑事案件，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執(zhí)行法律。”我國《刑事訴訟法》第七條也作出了類似規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執(zhí)行法律。”“分工負責、配合制約”原則既是我國刑事訴訟的基本原則，也是我國的憲法原則。然而，這一原則在實踐中并沒有得到很好的貫徹，“配合有余、制約不足”的問題比較突出，這也是導致冤假錯案的深層次原因。正如《人民日報》所指出的那樣：分析幾起冤假錯案，我們不難發(fā)現(xiàn)，造成冤假錯案最關鍵的原因，是一些地方的公檢法在辦案過程中相互遮掩、相互“協(xié)調(diào)”，最終默契配合出“鐵案”。①(15)① 參見彭波：《公檢法“默契配合”出冤假錯案》，見http://www.sohu.com/a/69866680_365359。“配合有余”的極端表現(xiàn)是公檢法三機關“聯(lián)合辦案”。對此，早在2013年10月最高人民法院出臺了《關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見 》，該“意見”第二十三條明確提出：“嚴格依照法定程序和職責審判案件，不得參與公安機關、人民檢察院聯(lián)合辦案。”然而，令人遺憾的是，在當前的“掃黑除惡”專項斗爭中，各地公檢法三機關的辦案模式需要完善，當前模式固然有利于加強對掃黑工作的集中統(tǒng)一領導，但這種辦案方式存在聯(lián)合辦案的嫌疑。

“聯(lián)合辦案”其實就是模糊公檢法三機關的職能分工，通常都是由當?shù)仡I導機關牽頭，它固然有利于提高辦案效率，發(fā)揮集體智慧，但是在職能分工原理指導下的“分工負責、互相制約”原則卻難以體現(xiàn)。司法辦案是一種“技術活”，不僅需要親歷性，更需要長久的專業(yè)訓練，非專業(yè)人員是難以勝任的。我國建立統(tǒng)一的法律職業(yè)資格考試制度，就是為了保障從業(yè)人員的專業(yè)資質(zhì)。從以往冤假錯案發(fā)生的教訓看，案件的疑點在“聯(lián)合辦案”中被協(xié)調(diào)掉了，削弱了后一環(huán)節(jié)對前一環(huán)節(jié)的監(jiān)督制約。

“聯(lián)合辦案”會影響司法改革的成果。新一輪司法體制改革重在解決司法的地方化、行政化問題，確保審判權、檢察權的依法獨立公正行使。司法責任制是新一輪司法改革的“牛鼻子”，“聯(lián)合辦案”之下，不僅司法責任制難以落實，也不利于審判權、檢察權的依法獨立公正行使。黨的十八屆四中全會《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出：各級黨政機關和領導干部要支持法院、檢察院依法獨立公正行使職權。健全公安機關、檢察機關、審判機關各司其職，偵查權、檢察權、審判權相互配合、相互制約的體制機制。

“聯(lián)合辦案”的做法雖然在歷史上發(fā)揮過作用，但是隨著程序正義理念的勃興和司法的文明進步，它的局限性已被充分揭示，其法治精神的體現(xiàn)也不充分。對此，我們應予以高度的警惕。公正是法治的生命線，在公正與效率的關系中，公正永遠是第一位的，我們不應為了效率而損害公正。“聯(lián)合辦案”的做法不僅于程序公正和實體公正，而且對于全面推進依法治國也有消極影響。在當前的“掃黑除惡”專項斗爭中，我們應當保持清醒的頭腦。

五、以審判為中心刑事訴訟制度運行問題

涉黑涉惡案件大多是有組織犯罪案件，因此在打擊上不能“平均用力”，應做好分化瓦解工作，區(qū)別對待，“抓大放小”，將打擊的鋒芒對準“保護傘”“黑社會老大”“惡勢力集團頭目”。如此，以審判為中心的刑事訴訟制度改革才能真正推進，案件質(zhì)量才能有所保障。

(一)用好認罪認罰從寬制度，做好審前分流工作

以審判為中心必須做好審前篩選分流工作，這是以審判為中心刑事訴訟制度改革推進的前提條件。認罪認罰從寬制度則為審前分流提供了制度基礎。從實證調(diào)研看，檢察機關的不起訴比例較低，尤其是酌定不起訴的適用受到種種限制，檢察官適用酌定不起訴的積極性不高，不起訴制度并未起到審前分流的作用。①(16)① 參見張樹壯、周宏強、陳龍：《我國酌定不起訴制度的運行考量及改良路徑——以刑事訴訟法修改后S省酌定不起訴案件為視角》，《法治研究》2019年第1期。由此導致的后果是，既浪費了有限的司法資源，不僅使被追訴人背負上沉重的“罪犯標簽”，還使以審判為中心的刑事訴訟制度改革舉步維艱。

如果說以審判為中心的刑事訴訟制度改革是由法院主導推進，那么認罪認罰從寬制度則是由檢察機關為主導。檢察機關應當用好這一制度，做好“繁簡分流”工作。對于經(jīng)過兩次退查后證據(jù)仍然不足的涉黑涉惡案件，檢察機關應當依法作出“存疑不起訴”或者“證據(jù)不足的不起訴”決定。對于犯罪情節(jié)輕微、認罪認罰的犯罪組織成員，可以作出酌定不起訴處理，以體現(xiàn)“從寬”的精神。當然，檢察機關正在推行的“捕訴合一”改革，對不起訴比例的影響，仍有待進一步的觀察。依筆者之見，“捕后不訴”對檢察官是一個巨大的挑戰(zhàn)。

(二)多措并舉，促使人證出庭作證

當前以審判為中心刑事訴訟制度改革的主要內(nèi)容是庭審實質(zhì)化，庭審實質(zhì)化最主要的是質(zhì)證實質(zhì)化，這就要求證人、鑒定人、偵查人員、有專門知識的人出庭，實行人證化審理。這是防范冤假錯案、保證案件質(zhì)量的關鍵。要將涉黑涉惡案件辦成經(jīng)得起時間和法律檢驗的“鐵案”，也必須貫徹以審判為中心的刑事訴訟制度，促使人證出庭，實現(xiàn)庭審實質(zhì)化。 而庭審實質(zhì)化面臨的最大障礙即是人證出庭問題。針對當前“掃黑除惡”專項斗爭打擊的重點是“保護傘”“黑社會老大”“惡勢力集團頭目”的刑事政策，應當采取不同措施促使人證出庭。一是為了既準又狠的打擊“保護傘”，一方面要通過寬嚴相濟的刑事政策積極鼓勵黑惡勢力成員檢舉揭發(fā)“保護傘”，并能出庭作證協(xié)助指控其犯罪；另一方面辦理公職人員職務犯罪的監(jiān)察人員就調(diào)查取證的合法性問題出庭“說明情況”。如果辯護方就證據(jù)合法性問題提出異議甚至提出非法證據(jù)排除申請時，監(jiān)察人員仍拒不出庭“說明情況”，一則不符合習近平法治思想，二則以審判為中心的刑事訴訟制度改革難以繼續(xù)推進。二是為了真正將涉黑涉惡案件辦成“鐵案”，就要區(qū)別對待黑惡勢力頭目和成員，不能“眉毛胡子一把抓”。對此，《惡勢力意見》規(guī)定：對于惡勢力的糾集者、惡勢力犯罪集團的首要分子、重要成員以及惡勢力、惡勢力犯罪集團共同犯罪中罪責嚴重的主犯，要正確運用法律規(guī)定加大懲處力度，對依法應當判處重刑或死刑的，堅決判處重刑或死刑。對于惡勢力、惡勢力犯罪集團的其他成員，在共同犯罪中罪責相對較小、人身危險性、主觀惡性相對不大的，具有自首、立功、坦白、初犯等法定或酌定從寬處罰情節(jié)，可以依法從輕、減輕或免除處罰。認罪認罰或者僅參與實施少量的犯罪活動且只起次要、輔助作用，符合緩刑條件的，可以適用緩刑。基于此，有兩點可以考慮：其一，將“罪責相對較小、人身危險性、主觀惡性相對不大的”黑惡勢力成員可以轉化為“污點證人”，用來作證指控“黑社會老大”“惡勢力頭目”的罪行，保證用以定罪的證據(jù)確實充分。其二，加強對證人及其近親屬安全的保護，解除其作證的后顧之憂。鑒于黑社會性質(zhì)犯罪大多都是有組織犯罪，加強證人及其近親屬人身安全的保障尤為必要。《刑事訴訟法》第六十四條規(guī)定：“對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當采取以下一項或者多項保護措施：(一)不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息;(二)采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施;(三)禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬;(四)對人身和住宅采取專門性保護措施;(五)其他必要的保護措施。”針對涉黑涉惡案件中證人容易遭到打擊報復的特點，如何將上述法律規(guī)定落到實處，乃當務之急。

(三)嚴格證明標準，確保案件質(zhì)量

“掃黑除惡”案件的辦理因更強調(diào)效率，辦案質(zhì)量需要格外關注。習近平總書記提出“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”。包括涉黑涉惡案件在內(nèi)都要讓人民群眾感受到公平正義，案件質(zhì)量是保障。根據(jù)以往冤假錯案發(fā)生的教訓可知，不嚴格遵守刑事訴訟法規(guī)定的“事實清楚、證據(jù)確實充分”的證明標準，搞“疑罪從輕”“疑罪從掛”，是冤錯案件發(fā)生的重要原因。因此，無論是認罪認罰從寬的案件還是不認罪、不認罰的案件，均應堅持法定的證明標準，做到無罪推定、疑罪從無。基于“掃黑除惡”案件的特殊性、打擊的必要性，在案件的辦理中，至少應堅持“兩個基本”：基本事實清楚、基本證據(jù)確實充分。需要注意的是，證據(jù)確實是“質(zhì)”的要求，證據(jù)充分是“量”的要求，兩者應當同時具備。“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不得認定被告人有罪和處以刑罰”的刑訴法規(guī)定，在“掃黑除惡”案件中應當?shù)玫截瀼貓?zhí)行。

六、重復追訴問題

有律師反映：在“掃黑除惡”專項斗爭中存在重復追訴問題，10多年前甚至20年前已經(jīng)調(diào)解結案的，現(xiàn)在又被貼上“黑社會”的標簽進行追訴。這從中央政法委近期調(diào)研的情況中也可得到印證。中央政法委在《“掃黑除惡”當前需注意6個苗頭性問題》中首當其沖提到“隨意定性、亂貼標簽的問題”和“尺度不一、畸輕畸重的問題”，即由于專項斗爭聲勢浩大，個別地方和部門把專項斗爭當成“筐”，搞“搭車執(zhí)法”，以偏概全，偏離了專項斗爭的原旨本意。個別地方和部門辦案人員對法律政策的理解和把握能力欠缺，證據(jù)認定標準不一、法律適用不準，出現(xiàn)“拔高”定案問題。①(17)① 參見陳一新：《“掃黑除惡”當前需注意6個苗頭性問題》，見http://www.sohu.com/a/314260339_487466。“禁止重復追訴”作為一項國際通行的刑事訴訟基本原則，為現(xiàn)代法治國家所確認。它要求國家在行使刑事追訴權時有義務保持手段的節(jié)制，在程序上，國家對同一被追訴人的同一犯罪事實只擁有一個刑事追訴權，只有一次追訴機會。一旦國家行使了這一追訴權，對被追訴人提起了追訴，無論結果如何，則該追訴權即告耗盡，嗣后，不得就同一被追訴人的同一犯罪事實再次追訴，否則，即屬刑事追訴權的濫用，將過度侵害被追訴人的權利。同時，也是實現(xiàn)訴訟效益，保持程序經(jīng)濟性的重要途經(jīng)。②(18)② 參見樊崇義：《刑事訴訟法學(第三版)》，北京：中國政法大學出版社，2013年，第99頁。顯然，對于漏罪、漏犯的立案偵查、補充起訴已經(jīng)超出了“同一被追訴人的同一犯罪事實”的范疇，不受“禁止重復追訴”原則的約束。問題是，在“掃黑除惡”專項斗爭來臨時，少數(shù)部門的辦案人員在事實證據(jù)沒有發(fā)生變化的情況下進行追訴，這顯然有違“禁止重復追訴”的精神。據(jù)悉，有的地方的辦案人員為了以“態(tài)度積極”的外表示人，主動將案件排查期限延期，上溯至此前的若干年。筆者認為，排查涉黑涉惡案件線索并從中發(fā)現(xiàn)“保護傘”確有必要，但是不排除一些地方為“湊數(shù)字”“出政績”而亂貼標簽的問題。因此，在“掃黑除惡”專項斗爭中，一定要警惕“擴大化”的問題。只有嚴格執(zhí)法，通過“掃黑除惡”贏得民心的努力才會有保障，才能保證不適得其反。

禁止重復追訴，也被稱作“一事不再理”原則，其目的是維護法的安定性和裁判的既判力，進而保障社會關系的安定性，避免公民生活在朝不保夕的恐懼之中。只有做到打擊與保障并重，才能使“掃黑除惡”專項斗爭不偏離法治的軌道。鑒于此，在實踐中應當注意：排查涉黑涉惡案件線索應有“度”的把握，不是上溯的期限越長越好。對于已經(jīng)超過法定追訴時效、沒有新的事實和新的證據(jù)證明存在“漏罪”“漏犯”情形的，不得隨意“貼標簽”進行重復追訴。即便是有新的證據(jù)證明過去已經(jīng)處理過的糾紛存在涉黑涉惡的可能，在對當年的辦案人員和部門領導人員追責時也應當慎重，這些人未必都是“保護傘”。

七、結論

“掃黑除惡”既然是一項專項斗爭，且有期限的限制，那么就應當更加嚴格執(zhí)法標準，更加注重程序法治，保證在實現(xiàn)訴訟效率價值的同時，不留“后遺癥”。既然“指導意見”已經(jīng)強調(diào)在“專項斗爭”中要“強化程序意識”，那么在“掃黑除惡”中就要培育和樹立程序法治的理念。“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別。”①(19)① Justice William O. Douglas Comment in Joint Anti--Fascist Refugee Comm. V Mcgrath ，See United States Supreme Reports(95 Law.Ed.Oct.1950 Term), The Lawyers Cooperative Publishing Company,1951,p,858,轉引自季衛(wèi)東：《法律程序的意義——對中國法制建設的另一種思考》，北京：中國法制出版社，2004年，第1頁。程序具有“作繭自縛”的功能。講程序就是講法治，法治是全社會最大的公約數(shù)，講程序可能會降低“掃黑除惡”專項斗爭的效率，但是收獲的是正義，贏得的是民心，減少的是冤假錯案。在傳統(tǒng)社會，程序更容易被忽視，程序的價值和程序正義理念也有一個被接受和認識的過程。值得欣慰的是，今非昔比，“掃黑除惡”專項斗爭已經(jīng)不同于當年的“嚴打”，程序問題已經(jīng)得到越來越多辦案人員的認同。“掃黑除惡”專項斗爭是否遵守程序以及遵守的程度如何，是檢驗我國法治化水平的重要標志，也是全面依法治國的“試金石”。在當前“掃黑除惡”專項斗爭中，特別要關注律師辯護權的尊重和保障、非法證據(jù)排除規(guī)則的實施、公檢法辦案模式的科學化、禁止重復追訴原則的落實、以審判為中心刑事訴訟制度的有效運行等問題。上述這些程序化的指標，既是對前一階段“掃黑除惡”專項斗爭中存在問題的反思，也是為期三年的專項斗爭結束時少留“后遺癥”的重要保障。在聲勢浩大、轟轟烈烈的背后，需要我們冷靜觀察、理性反思，這是保障“掃黑除惡”專項斗爭行穩(wěn)致遠所不可缺少的。