網絡快播刑法規制中的憲法問題研究

周胤佐

一、問題的提出

2016年，深圳市快播科技有限公司快播案①（以下簡稱“快播案”）終審裁定駁回上訴、維持原判，關于快播公司是否實施了“傳播”淫穢物品的行為，本文著眼于從合憲性解釋的角度，探討網絡快播刑法規制涉及到的存疑的幾點問題：第一，給快播公司定罪是否違反罪刑法定原則，是否允許對其適用例外情形;第二，快播案中，傳播淫穢物品牟利罪的法益是否值得刑法保護，以及在利益沖突時如何根據憲法進行權衡;第三，如何將相關的部門規章和行政法規置于憲法之下的法律體系中進行解釋，對刑法以及其他部門法施加給網絡快播公司的網絡審查義務的進行違憲判斷。

二、網絡快播刑法規制涉及的憲法問題

（一）對用戶言論自由的限制（限制權利）的合憲性審查

1.我國憲法關于言論自由的規定

例如，我國憲法第35條規定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由?！薄肮病钡暮x不能以人數多寡論，雖然每個快播用戶發布的淫穢視頻都可以被進入這個通道的任何一個網絡用戶所播放，完全符合字面意義上的傳播的含義，但是當我們更深入地考察條文的規范意義時，我們則可以發現傳播只有在公共空間發生才有意義，而快播用戶之間的點對點鏈接很難說是發生在公共空間的?？梢哉f，傳播信息的自由作為廣義上表達自由的新發展，是網絡空間表達自由的最主要表現。②因此，在快播案中，快播公司的用戶作為私人用戶享有其表達自由，不構成任何違法行為。問題惟在于，快播公司作為網絡服務提供者需要承擔多重的言論審查義務。

2.限制公民基本權利的原則

在現代法治社會，沒有不受限制的絕對自由。表達自由也不能例外。限制基本權利與目的的實現之間必須有合比例的、適度的、相稱的、平衡的關系，亦即應對相沖突的法益進行衡量，不能輕重失衡、因小失大、得不償失（狹義的比例原則）。我國對互聯網的立法、行政或司法措施限制網絡服務提供者或者用戶的基本權利時，應當運用比例原則判斷規制措施的合憲性。國家只有在一定正當條件下才可以限制網絡平臺經營者或用戶的基本權利。因此，不能單單以行政法規或者部門規章來限制快播公司的經營權利，即使是法律也不可以，③因為，網絡平臺服務提供者的經營自由權利是一項憲法權利，只有同樣作為憲法權利的其他基本權利才能作為限制它的理由。

（二）對網絡平臺施加監管義務（加重義務）的合憲性審查

我國憲法的法律保留原則的要求：指憲法關于人民基本權利限制等專屬立法事項，必須由立法機關通過法律規定，行政機關不得代為規定。而將快播公司入罪的一個理由就是它沒有盡到網絡安全管理義務，從而構成刑法上不作為的傳播。

我國的法律對網絡服務提供者內容監管義務的規定只是合憲的言論自由限制的必要條件，并非充分條件。除了這些法律的制定以及對這些法律的解釋、適用還必須合乎比例原則。只有在網絡平臺對于他人利用該平臺從事犯法犯罪活動，在主觀上存在直接故意或間接故意的，才可以根據幫助犯的理論歸責。對于網絡平臺所提供的服務具有“社會相當性”的，不應當從法律歸責的角度過分強調網絡平臺的義務，否則將會限制網絡平臺的創造力和活力。④

（三）快播案罪責刑相適應的法益權衡理念

其次，刑法“傳播淫穢物品牟利罪”解釋時，所保護的法益范圍是否過限，也就是是否符合比例原則。傳播淫穢物品牟利罪具有值得保護的法益無疑，但是在其可能損害到憲法上的基本權利時，應當如何把握刑法規制的力度和范圍，而這個規制的范圍必須是與保護法益所帶來的收益相稱的。

從“傳播淫穢物品牟利罪”位于刑法第六章“妨害社會管理秩序罪”項下，因此可以斷它保護的是社會管理秩序這個大類下的法益，但是社會風俗一直處于不斷的變遷之中。因此，對于何種程度的淫穢構成“淫穢物品”的認定就尤為重要。加上傳播淫穢罪本身就有兩對沖突的法益，保護未成年人免受網絡不良信息侵害的需要與成年人用戶獲取信息的自由之間的沖突;目標就是要尋求規制的平衡點。既要保障賦予公民的表達自由權利，又要抑制網絡對社會產生的不良影響，促成個人利益、公共利益和國家利益的和諧發展，這是網絡規制要把握的整體性原則。

三、網絡快播刑法規制的謙抑性原則

謙抑性是刑法的一個重要特征。與憲法的基本原則息息相關，尤其是在如今的互聯網時代。刑法與其前置法之間的部門法規范關系，實乃憲法基本價值秩序在部門法中的具體展開和層級實現：一是將承載憲法基本價值的社會生活利益經前置法確立為法益，并由前置法和刑法共同保護，貫穿其中的主線是法益保護原則;二是依照比例原則的要求，形成保護法益的前置法和刑法的層級責任體系，以及侵害法益的制裁比例配置。⑤

筆者贊同對網絡快播的規制應當從以刑法為主向以行政監管為主過渡?；谶@一原則指導下的制度設計，即我國的互聯網內容管理制度應確立以下基本認識：一是提高立法層級，尊重法律權威。表達自由是一項最基本的憲法權利，故只能以法律的形式來限制;二是要在保障網絡表達渠道的暢通下來完善內容管理。同一表達內容，通過不同的表達形式可以產生不同的表達效果和社會影響;但同樣的表達方式中傳播的信息內容不同，也會帶來大相徑庭的效果。渠道自由是對表達自由這一基本人權的尊重，內容合法是社會規范的需要，也符合行為人對行為承擔法律責任的權利義務要求;三是尊重網絡自治趨勢，選擇更適合的管理模式，鼓勵多種形式的管理手段，充分發揮行業組織自律，以實現有效管理。⑥

注釋

①深圳市快播科技有限公司、王欣等傳播淫穢物品牟利案，北京市第一中級人民法院（2016）京01刑終592號刑事裁定書。

②羅楚湘：《網絡空間的表達自由及其限制——兼論政府對互聯網內容的管理》，《法學評論》2012年第4期。

③周學峰、李平主編：《網絡平臺治理與法律責任》，中國法制出版社2018年版，第171頁。

④周學峰、李平主編：《網絡平臺治理與法律責任》，中國法制出版社2018年版，第26-30頁。

⑤田宏杰：《刑法法益：現代刑法的正當根基和規制邊界》，《法商研究》2020年第6期。

⑥魏治勛：《全面有效實施憲法須加快基本權利立法》，《法學》2014年第8期。

北京聯合大學 應用文理學院