婚姻關(guān)系中“第三者”侵權(quán)責(zé)任研究

西藏民族大學(xué)法學(xué)院 馮琦

1 “第三者”侵權(quán)責(zé)任研究的背景及意義

1.1 “第三者”侵權(quán)責(zé)任的研究背景及意義

從古至今，不同制度下的合法婚姻關(guān)系都是國(guó)家所保護(hù)的重要內(nèi)容。從個(gè)人層面上來(lái)說(shuō)，溫馨的家庭關(guān)系不僅對(duì)夫妻雙方個(gè)人發(fā)展至關(guān)重要，也為孩子成長(zhǎng)的環(huán)境提供了有利條件。從社會(huì)層面上來(lái)說(shuō)，社會(huì)發(fā)展的基礎(chǔ)要求就是家庭關(guān)系的穩(wěn)定，這對(duì)于人民步入小康社會(huì)有著極其重要的作用和現(xiàn)實(shí)意義，因此，研究與完善“第三者”侵權(quán)責(zé)任的相關(guān)方面的立法具有很強(qiáng)的必要性。

1.2 關(guān)于“第三者”責(zé)任追究的爭(zhēng)論

1.2.1 支持追究“第三者”責(zé)任的觀點(diǎn)

我國(guó)此類學(xué)者認(rèn)為“第三者”已經(jīng)構(gòu)成侵犯配偶權(quán)。雖然我國(guó)民法典中暫未規(guī)定相關(guān)責(zé)任追究機(jī)制，但是兩大法系中的不同國(guó)家都對(duì)該問(wèn)題做了相關(guān)贅述。

《法國(guó)民法典》第1382條中指出，損害結(jié)果是因自己故意或過(guò)失導(dǎo)致發(fā)生的，應(yīng)對(duì)第三人負(fù)賠償責(zé)任。本法條雖未說(shuō)明可直接適用第三者侵權(quán)，但是在實(shí)踐中，第三者侵權(quán)造成的精神尊嚴(yán)傷害也包括在內(nèi)。

《日本民法典》中對(duì)此也做了相關(guān)規(guī)定，710條中明確指出侵害他人名譽(yù)的，應(yīng)當(dāng)賠償。并且在相關(guān)民法解釋中更是直接規(guī)定，與合法婚姻中的夫妻一方發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系，無(wú)論感情如何，都認(rèn)定具有違法性。英美法系中，英國(guó)雖然沒(méi)有把第三者侵權(quán)直接寫入婚姻法中，但卻在訴訟法中將第三者列為一方當(dāng)事人。

1.2.2 反對(duì)追究“第三者”責(zé)任的觀點(diǎn)

該類學(xué)者認(rèn)為“第三者”不符合離婚損害賠償?shù)闹黧w要求，認(rèn)為法律無(wú)權(quán)干涉這類“道德問(wèn)題”。并且，第三者問(wèn)題的產(chǎn)生原因繁多，有部分侵權(quán)人同時(shí)也是受害者，應(yīng)當(dāng)由道德進(jìn)行調(diào)整，法律對(duì)該問(wèn)題的規(guī)定是對(duì)個(gè)人私生活的不尊重。

綜上，無(wú)論是國(guó)內(nèi)學(xué)者還是國(guó)外立法，大多對(duì)第三者侵權(quán)持肯定態(tài)度，筆者亦如此認(rèn)為。

1.3 建立“第三者”責(zé)任制度的必要性

1.3.1 無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶方合法權(quán)利的保護(hù)需要該制度的建立

從《民法典》的婚姻編中不難看出，我國(guó)法律保護(hù)的根本性問(wèn)題在于完整的一夫一妻制與穩(wěn)定的家庭夫妻關(guān)系，《刑法》中對(duì)重婚罪做的相關(guān)處罰措施也可以體現(xiàn)該本質(zhì)。而第三者與過(guò)錯(cuò)配偶方的行為已然侵犯了婚姻法所保護(hù)的一夫一妻制與公序良俗原則，侵犯了夫或妻的配偶權(quán)。

1.3.2 “第三者”問(wèn)題法律化需要該制度的建立

在司法實(shí)踐中，“第三者”的道德問(wèn)題與法律問(wèn)題是無(wú)法完全割裂的，立法是個(gè)不斷修改完善的動(dòng)態(tài)實(shí)踐，法律作為最低的道德底線，許多法律規(guī)定就是在社會(huì)法治化的進(jìn)程中得出的新結(jié)論。面對(duì)當(dāng)今社會(huì)的現(xiàn)狀，我們已經(jīng)無(wú)法把第三者問(wèn)題籠統(tǒng)的歸類為道德問(wèn)題或是法律問(wèn)題了，催生相關(guān)方面的立法是社會(huì)法治進(jìn)程的必經(jīng)之路。

2 關(guān)于“第三者”侵權(quán)的立法現(xiàn)狀

民法典的婚姻編中明確規(guī)定夫妻雙方互相忠實(shí)、互相尊重的權(quán)利義務(wù)，并闡明了相應(yīng)處罰與賠償條款。最高人民法院的司法解釋中更是對(duì)其具體實(shí)踐中的情況作了說(shuō)明，認(rèn)定長(zhǎng)期、公開(kāi)的與有配偶者共同居住就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為與他人同居的事實(shí)。最嚴(yán)厲的處罰后果來(lái)自于《刑法》中的重婚罪與破壞軍婚罪，且由于軍婚的特殊性，破壞軍婚罪的處罰更加嚴(yán)厲。

從實(shí)踐的角度來(lái)看，憲法作為母法，雖然首先指出了國(guó)家保護(hù)婚姻關(guān)系，但是我國(guó)憲法并未司法化，因此該問(wèn)題在憲法中的規(guī)定并不具有實(shí)踐意義。其次，民法典婚姻編中規(guī)定對(duì)于離婚損害賠償?shù)囊?guī)定與第三者有關(guān)的只有同居和重婚，而在實(shí)踐中許多行為的危害性高于同居，如欺詐撫養(yǎng)，這對(duì)于無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶的傷害及婚姻關(guān)系的破壞更加嚴(yán)重。現(xiàn)行法律未明確規(guī)定配偶權(quán)這一概念，以過(guò)于概括的語(yǔ)言規(guī)定了相關(guān)義務(wù)，不利于完整的法理形成。并且，有關(guān)司法解釋的規(guī)定僅構(gòu)成不忠實(shí)行為起訴至法院的，不予受理，這對(duì)于保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶方是不利的。

3 婚姻關(guān)系中關(guān)于“第三者”的法律理論分析

3.1 實(shí)施主體———“第三者”

3.1.1 “第三者”的定義

“第三者”不是一個(gè)法律層面的稱呼，而是社會(huì)公眾的一種總結(jié)性稱呼，該稱呼更多是從道德觀念出發(fā)，并不能精確定義第三者。要追究第三者的侵權(quán)責(zé)任，從法律層面界定主體“第三者”是首要的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，第三者是指在主觀上明知對(duì)方有配偶，但客觀上仍然自愿與之發(fā)生或保持不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系，并造成夫妻一方配偶權(quán)受到侵害的人。

3.1.2 “第三者”的特點(diǎn)

（1）主觀心態(tài)為故意。主觀上對(duì)于侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生持主動(dòng)或者放任的態(tài)度。因此，主觀上對(duì)于他人已經(jīng)結(jié)婚不知曉，或者受到暴力或暴力威脅的事實(shí)，而破壞他人婚姻關(guān)系的，不屬于第三者范圍。同時(shí)，第三者可能是在金錢、利益等因素的誘惑下插足他人婚姻，并不完全是因?yàn)楦星閱?wèn)題。此類主觀心態(tài)者依舊可以認(rèn)定屬于第三者范疇。

（2）有介入婚姻關(guān)系的不正當(dāng)行為。即存在通奸、姘居或重婚等行為。所以，第三者的范疇并不包括單純的精神戀愛(ài)者。

（3）導(dǎo)致了侵害結(jié)果。即侵犯了男方或女方的配偶權(quán)，導(dǎo)致一方配偶精神創(chuàng)傷不可避免。

（4）侵權(quán)的不正當(dāng)行為必須在符合法律的婚姻關(guān)系存續(xù)期間實(shí)施。配偶權(quán)和婚姻關(guān)系是同一時(shí)間產(chǎn)生、同一時(shí)間消失的，如果雙方只是處于戀愛(ài)關(guān)系或者因戀愛(ài)關(guān)系而同居的情況下，此時(shí)并不存在配偶權(quán)，也就不存在法律層面的第三者。

3.2 侵犯客體——配偶權(quán)

3.2.1 配偶權(quán)的定義

配偶權(quán)的概念來(lái)源于英美法系國(guó)家，戴維·沃克認(rèn)為：配偶權(quán)主要包括夫妻雙方互相陪伴、鐘愛(ài)與互助的權(quán)利。目前我國(guó)法學(xué)界對(duì)該概念還未有定論，總體歸納為以下五種：（1）身份說(shuō)認(rèn)為配偶權(quán)即是夫或妻對(duì)對(duì)方的一種身份權(quán)；（2）陪伴說(shuō)則更著重強(qiáng)調(diào)夫妻之間的相互陪伴；（3）利益說(shuō)建立在身份說(shuō)的基礎(chǔ)上，認(rèn)為這種身份權(quán)帶來(lái)的身份利益是由專屬配偶享有并支配的；（4）法定說(shuō)也是建立在身份說(shuō)的基礎(chǔ)上，不同于利益說(shuō)，認(rèn)為該身份權(quán)是由法律賦予，具有法律約束性；（5）性權(quán)利說(shuō)，認(rèn)為配偶權(quán)的關(guān)鍵在于排他的性權(quán)利，應(yīng)當(dāng)歸屬于民事權(quán)利。

筆者認(rèn)為配偶權(quán)衍生于合法的婚姻，在夫與妻雙方間發(fā)生，夫妻雙方共同平等的享有，并且包括雙方互相陪伴、忠誠(chéng)和扶助的一種身份權(quán)利，是一種絕對(duì)專屬權(quán)。

3.2.2 配偶權(quán)的特點(diǎn)及內(nèi)容

（1）對(duì)偶性，夫與妻共同平等地享有配偶權(quán)，雙方既是權(quán)利主體，又是義務(wù)主體。

（2）特定性，特定身份利益是配偶權(quán)的客體。

（3）性權(quán)利的實(shí)現(xiàn)需要雙方的配合從而決定了配偶權(quán)的雙重性。

（4）從身份權(quán)的角度來(lái)說(shuō)，配偶權(quán)專屬合法婚姻中的夫妻雙方，這就決定了該權(quán)利的排他性。

總結(jié)配偶權(quán)的特點(diǎn)，可以認(rèn)定配偶權(quán)是一種專屬的身份權(quán)、對(duì)世權(quán)。因此，與夫或妻一方發(fā)生的通奸、姘居或同居等行為從根本上侵害了無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶方的配偶權(quán)，此為第三者責(zé)任追究的理論基礎(chǔ)與來(lái)源。

4 婚姻關(guān)系中侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則

4.1 歸責(zé)原則

4.1.1 過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則

過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則是指在侵權(quán)行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系成立時(shí)，法律可以推定侵權(quán)人在違法行為中存在主觀過(guò)錯(cuò)。具體在第三者侵權(quán)案件中，由第三人自己證明自己沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)，若無(wú)法舉證或者證據(jù)未被采納，即構(gòu)成侵權(quán)。從實(shí)踐的角度來(lái)看，由第三人舉證證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)難度較大，可能會(huì)造成濫訴，不利于社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展。

4.1.2 過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則

過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，即由無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶一方舉證，證明在合法夫妻關(guān)系存續(xù)期間，自己的配偶與第三者存在法律規(guī)定的侵權(quán)行為，由此開(kāi)始正常的訴訟程序。過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則中雖然沒(méi)有規(guī)定舉證責(zé)任倒置的規(guī)則，但是采用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則更有利于社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定以及司法實(shí)踐的操作，因此筆者更贊同該原則的應(yīng)用。并且，隨著科技的進(jìn)步，公民法律意識(shí)的提高，舉證的方式愈發(fā)多樣化，證據(jù)類型不斷豐富，這對(duì)于原告亦是有利的。

4.1.3 免責(zé)事由

實(shí)踐中，存在兩種情況可以構(gòu)成免責(zé)事由：一是主觀上無(wú)侵犯他人配偶權(quán)的故意。在進(jìn)行侵權(quán)行為后才知道他人存在合法婚姻關(guān)系，主觀心態(tài)并非故意，而是過(guò)失，此時(shí)不構(gòu)成侵權(quán)。二是經(jīng)過(guò)一方配偶同意（不包括以暴力或暴力手段相威脅的得到的同意）而發(fā)生了侵權(quán)行為，此時(shí)也不構(gòu)成侵權(quán)。例如丈夫與妻子商量好賣淫謀利的情況，不構(gòu)成第三者侵權(quán)。

值得注意的是，有些侵權(quán)者辯駁自己并不想破壞他人家庭關(guān)系，亦不想他人離婚取代一方，這并不影響侵權(quán)關(guān)系的成立。而有配偶者只要實(shí)施侵權(quán)行為，其主觀故意在行為發(fā)生之時(shí)就已經(jīng)具有，當(dāng)然構(gòu)成侵權(quán)。

4.2 構(gòu)成要件

4.2.1 侵害行為

侵害行為是構(gòu)成該類特殊侵權(quán)必不可少的要件之一，主要表現(xiàn)為通奸、姘居以及重婚三種方式。

通奸，是指有配偶方與第三人在出于自愿的前提下，秘密地發(fā)生關(guān)系的情形。

姘居，是指第三人與有配偶者長(zhǎng)期公開(kāi)的共同居住的情形。民法典婚姻編規(guī)定，因姘居導(dǎo)致離婚的，賦予受害配偶方離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)。但是該賠償請(qǐng)求權(quán)并不針對(duì)第三人，而只針對(duì)過(guò)錯(cuò)配偶。但現(xiàn)實(shí)生活中，由于家庭與子女多種原因，婚姻關(guān)系破裂的結(jié)局并不是無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶方所希望見(jiàn)到的，他們更希望懲罰第三者以達(dá)到婚姻關(guān)系的圓滿。

并且將離婚作為提出損害賠償?shù)那爸眯砸?guī)定，即侵權(quán)結(jié)果已經(jīng)出現(xiàn)，法律卻規(guī)定以侵權(quán)結(jié)果的損害程度來(lái)決定損害賠償請(qǐng)求權(quán)，這是不合理的。綜上所述，姘居無(wú)論是否導(dǎo)致離婚，都已經(jīng)侵害了無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶方的同居權(quán)與忠實(shí)請(qǐng)求權(quán)等核心權(quán)利。

4.2.2 損害事實(shí)

人身利益方面的損害與財(cái)產(chǎn)方面的損害是第三人侵權(quán)最容易導(dǎo)致的后果。

人身利益方面的損害主要有以下幾種：（1）受害配偶方的專屬身份權(quán)受損；（2）性權(quán)利的專一性與婚姻的忠誠(chéng)受損；（3）受害配偶一方精神上的痛苦；（4）財(cái)產(chǎn)損失。財(cái)產(chǎn)損失涉及兩方面：直接財(cái)產(chǎn)損失與間接財(cái)產(chǎn)損失。直接財(cái)產(chǎn)損失，包括夫妻共同財(cái)產(chǎn)與扶助利益的損失。當(dāng)然，在實(shí)行婚內(nèi)分別財(cái)產(chǎn)制的家庭中是不存在此類情形的。間接財(cái)產(chǎn)損失，指受害配偶方為了維權(quán)而花費(fèi)的必要費(fèi)用，例如認(rèn)定侵權(quán)行為的花費(fèi)等。

值得指出的是，第三者侵犯他人配偶權(quán)最核心、最重要的部分是配偶的忠實(shí)忠誠(chéng)義務(wù)與性專一權(quán)，這是第三人侵權(quán)所必須具備的。也就是說(shuō)如果造成了其他權(quán)利侵害，但是并沒(méi)有造成該部分權(quán)利侵害的，例如打架斗毆使得丈夫性功能喪失的，僅僅侵犯了妻子性權(quán)利，而未侵犯其配偶的忠誠(chéng)忠實(shí)義務(wù)，因此并不構(gòu)成第三者侵權(quán)。

4.2.3 因果關(guān)系

因果關(guān)系具體到該類侵權(quán)中，是指由于過(guò)錯(cuò)配偶與第三者之間的侵權(quán)行為造成了受害配偶方配偶利益的受損。需要單獨(dú)指出的是，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為由于侵權(quán)行為的發(fā)生所導(dǎo)致的婚姻關(guān)系破裂才是因果關(guān)系的引起與被引起者。這是將離婚硬性規(guī)定為損害結(jié)果與權(quán)利侵害混為一談。損害事實(shí)是多樣的并不只有離婚這一種，然而配偶權(quán)受到損害卻是自侵權(quán)行為開(kāi)始時(shí)就存在的。

4.2.4 主觀故意

第三者的主觀故意是該類案件成立的必備要件，且不包括過(guò)失心態(tài)。事實(shí)上有一些所謂的第三者，由于各種原因本身是不明事實(shí)的，他們并不了解對(duì)方已經(jīng)有配偶或是在侵權(quán)行為發(fā)生后才知曉對(duì)方存在合法婚姻關(guān)系的事實(shí)。侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)他們的主觀心態(tài)處于過(guò)失狀態(tài)，因此不構(gòu)成第三者侵權(quán)。

5 對(duì)“第三者”侵權(quán)現(xiàn)狀的立法建議及完善

人類靈魂上的每一種基本活動(dòng)都適用于一種特定的應(yīng)然法則，規(guī)定我們意愿和行為的倫理上的應(yīng)然法則有三種：道德、習(xí)慣和法律。綜上所述，第三者確實(shí)造成了合法夫妻關(guān)系中男方或女方配偶權(quán)的損害，對(duì)一夫一妻制以及配偶一方的合法權(quán)益造成了損害的事實(shí)，其本質(zhì)屬于侵權(quán)行為。據(jù)此來(lái)看，第三者問(wèn)題已經(jīng)無(wú)法再專屬于道德范疇，它的違法性已然使之上升到法律的高度。盡管道德對(duì)婚姻領(lǐng)域內(nèi)許多方面有一定的評(píng)價(jià)功能，但是這種功能并不具有直接的強(qiáng)制力與威懾力，尤其在改變?nèi)藗兊男袨榉矫妗１M管從民法典婚姻編中我們可以看出配偶權(quán)的相關(guān)內(nèi)容，但其還是未明確規(guī)定配偶權(quán)及其相關(guān)內(nèi)容的法律問(wèn)題。并且，損害賠償制度將離婚作為前置條件，從而導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果與侵權(quán)行為部分混同。基于此種現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在民法典中明確配偶權(quán)的定義，首先從理論基礎(chǔ)上確認(rèn)侵權(quán)事實(shí)。其次改善相關(guān)法條使之在司法實(shí)踐中更加實(shí)用。事實(shí)上，雖然第三者侵權(quán)并不必然造成財(cái)產(chǎn)上的損失，但是精神上的傷害卻是不可避免也無(wú)法衡量的，因此，第三者應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任不僅包括針對(duì)財(cái)產(chǎn)損失中的返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失等，還應(yīng)當(dāng)包括針對(duì)受害人的精神損害的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償及精神撫慰。