線上課程版權保護中的現實障礙及制度應對

陳雨知 王利平

（1.福建師范大學，福建福州，350007；2.中共福建省委黨校，福建福州，350025）

一、引言

我國《著作權法》于1990年頒布后，經歷了2001年、2010年的兩次修訂。新時代網絡技術革命推動了互聯網技術的高速發展，著作權所依附的作品不再局限于依靠圖書、錄音帶等制品，而是通過網絡傳輸技術實現傳播。換言之，其表現形式有著從有形的載體向數字化處理轉變的趨勢。我國正是基于對這一時代背景的響應，對《中華人民共和國著作權法》進行了第三次的修改，并于2020年11月11日對其予以通過。

隨著互聯網技術的飛速發展，教育領域也向著“互聯網+教育”的新時代學習模式進行轉變，出現了線上課程這一新型遠程教育模式。而值此新冠肺炎疫情的特殊期間，由于環境限制和對知識的需求，線上課程跳脫出原有的慕課形式，成為了一種受眾更廣、規模更大的常態。而與網絡著作權產業的迅速發展相對應，實踐中也引發了一系列亟待思考的問題。一方面，著作權與受教育權產生價值博弈，權利人過分強調的著作權對受教育權的發展空間進行了“擠壓”，而非必要的“犧牲”，無法完全體現《著作權法》中所規制的合理使用原則的價值取向；另一方面，著作權人、互聯網信息傳播者和資源使用者三方主體間的利益博弈催生了避風港原則的泛用與濫用現象，令網絡著作權保護岌岌可危。盜版網課泛濫，線上課程資料的版權保護成為了極具挑戰性的任務。

二、學校線上課程作品性質與著作權歸屬

學校線上課程不同于傳統的面授模式，其以互聯網技術為支撐，向資源使用者進行傳播。疫情期間線上課程的作品性質應認定為職務作品而非委托作品。根據《中華人民共和國著作權法》相關規定，判斷一項作品是否屬于職務作品的重點在于判斷“是否存在職務”與“是否屬于工作任務”。就實際一般情況而論，教師與校方之間存在雇傭關系，完成線上課程資料是其履行職責的表現。且在疫情期間，教師依然負有完成授課工作的責任，其轉變僅是將授課方式從課堂面授轉變為線上教學，故進行線上授課屬于教師的工作任務。因此，可以認定線上課程作品為職務作品而非委托作品。在認定線上課程作品的著作權屬方面，由于其并不屬于《著作權法》第16條所規定的兩類特殊情況之一，故可認定線上課程作品的著作權歸屬于教師，而在職務范圍內的優先使用權歸屬于校方。

《著作權法》第三次修改雖然在職務作品權利歸屬部分做出了較大的變動，增加了特殊職務作品的新類型，但線上課程資料不屬于主要利用“報社、期刊社、通訊社、廣播電臺、電視臺”等單位提供的物質技術條件的作品，故而其仍舊屬于普通職務作品而非《著作權法》此次修改所規定的特殊職務作品新類型。因此，線上課程資料的著作權仍然由授課教師享有，課程資料創作完成兩年內的優先使用權由單位享有，后續的利用應當以雙方達成合意簽訂的合同為基礎。

由上述分析可知，學校線上課程作品是授課教師基于職務身份完成工作任務的體現，而并非基于互聯網信息傳播者即平臺的意志進行創作。在具體實踐中，多數教師與平臺間并未簽署委托協議，僅是借用平臺來完成學校大綱所要求的教學任務。因此，線上課程作品與互聯網信息傳播者并未形成委托關系，作品性質屬于職務作品，因其不屬于《著作權法》規定的四類特殊職務作品，故其著作權歸屬于教師本身，而不屬于互聯網信息傳播者。

三、著作權與受教育權價值沖突及問題分析

由于學校線上課程的屬于教育領域，肩負著傳承文明、科學和文化事業這一職責，以保障學生的受教育權，故而不能要求授課教師的作品具有完全的獨創性，在教學過程中使用其他作者享有著作權的作品是無法避免的。然而，這并不意味著削弱傳統著作權的專有性，允許任何人都不經許可地對線上課程作品進行訪問、復制、下載或轉載。“法律應以付出最小的代價為條件而盡可能地滿足社會需求，法律要盡可能保護所有社會利益，并維持這些社會利益之間的某種平衡或協調。”網絡環境下，一方面，著作權的強勢擴張導致使用權的權利空間不斷被壓縮。另一方面，復制的高效率、低成本極大地刺激了網絡著作權侵權情形的發生，著作權侵權與合理使用的界限變得模糊而不明確，無法清晰界定。如何平衡二者的利益天平、在線上課程教育中最大限度地保護權利人利益、實現作品公平正義的使用是線上版權爭議糾紛要解決的核心問題。

（一）合理使用制度的“過度保護”

合理使用制度本質上是對著作權的權利限制。通常情況下，他人不經作者許可而使用其作品的行為是受著作權權利禁止的，但若使用者符合著作權法明文規定的“合理使用”制度，其使用其他著作權人已發表作品的行為即可不必事先征求同意，亦不必支付相應報酬。在學校線上課程領域，合理使用者可以在不經授課教師的許可的前提條件下，無償使用授課教師的線上課程作品。“合理使用制度的價值目標，在于協調創作者、傳播者、使用者三者的利益關系，通過均衡保護的途徑，促進科學、文化事業的發展。”[1]因此，該制度在學理上可被視作利益平衡機制，在思考線上課程版權問題時，其立法價值使合理使用制度成為著作權與教育公權間的均衡保護途徑。

修訂前的《著作權法》第22條第2款第6項規定：“為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復制已經發表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發行。”《信息網絡傳播權保護條例》第6條第2款第3項規定：“為學校課堂教學或者科學研究，向少數教學、科研人員提供少量已經發表的作品。”由此可見，我國現階段的合理使用制度屬于列舉式的規范，采取規制主義立法模式，適用條件頗為嚴格。我國第三次修訂的《著作權法》以“適應我國社會經濟發展和科學技術進步現實需求，進行主動性和全面性調整”為主要任務，在其送審稿第43條第1款第6項增加了“其他情形”的兜底條款，第43條第2款對此項兜底性條款做出了適用條件的限定，可以看出我國順應時代發展的價值取向，以及為了克服窮盡式列舉的封閉式立法的不足所做出的努力。然而，新修訂的《著作權法》關于合理使用原則的前十二項與原《著作權法》第22條基本上無異，沒有實質內容上的變更，也并未自主添加新的合理使用情形，換言之，其本質仍舊是一種列舉式的框定。在這種情況下，雖然兜底條款為制度適用留下余地，但著作權法中合理使用具體判斷標準的缺失，無疑加劇了司法應用的難度，甚至帶來“同案不同判”的問題。[2]

我國現有的合理使用制度在線上課程資料版權這一問題的研究中存在明顯的滯后性與窘迫性。《著作權法》所規定的教學性合理使用主要適用于“面對面”的“現代課堂教學”，將使用主體限于“教學人員”，使用手段限于“翻譯、復制”，使用程度限于“少量”。[3]《信息網絡傳播權保護條例》的教學空間與主體限定也是如此。首先，如此嚴苛的規定無法體現利益平衡原則，不符合著作權法第三次修訂的立法追求。著作權需受保護是毫無疑問的，但保護不等于壟斷，不應過度。作為知識產權之一的著作權也有著激勵作者創新的功能。法律為權利人提供了有力的維權武器，但只允許其“正當防衛”而不得“主動攻擊”。[4]其次，線上課程對我國現如今的合理使用制度存在挑戰，究其根本是因為線上課程突破了傳統的課堂面授模式，即突破了教學空間限定。換言之，合理使用制度所限定的“面對面課堂教學”與線上課程的教學模式不相匹配。在網絡環境下，作品形式趨于數字化、多樣化，對于合理使用的客觀需求已超過了著作權法與信息網絡傳播權保護條例的現有規定，憑借人之理性而建構出來的合理使用制度，已無法滿足基于課程與教學理論和網絡通信技術、移動智能技術相結合而發展起來的新型教學形式等新型法律實踐的需求。[5]

在司法實踐中，“北京中文在線數字出版股份有限公司與東臺市唐洋中學著作權權屬、侵權糾紛”一案便體現了現有的合理使用制度在處理線上課程資料版權問題時的不足。2014年，唐洋中學所有并管理的“東臺市唐洋中學”網站被控侵犯中文在線公司對涉案作品《霧雨電》所享有的信息網絡傳播權。唐洋中學答辯稱，其行為屬于著作權法所規定的合理使用范疇，不構成侵權。一審法院認為，首先，就法律明文規范而言，《著作權法》第22條所規定的合理使用情形不包括被告的被訴行為，即在其公開圖書館網頁上提供未購買使用權的作品《霧雨電》。其次，被告為實現教育現代化的抗辯理由亦無法成立，不應就此認定其行為屬于合理使用，因為保障公眾受教育權并非為社會大眾提供閱讀、下載沒有正規購買使用權的相關作品的渠道，顯然不能以實現教育現代化需要為理由而認定此行為屬于合理使用作品之情形。二審法院亦就該案件得出相同結論，即認定唐洋中學的行為不屬于合理使用，存在侵權。其在判決書中就合理使用制度條款中的教學條款作出解讀，認定合理使用制度在學校教育領域中存在主體限定和用途限定，僅將“教學人員”認定為使用主體，作品使用范圍也應局限于教學活動。而唐洋中學并未遵守合理使用原則的限定條件，其所上傳的網站是以社會公眾為主要使用對象的外網，涉案作品《霧雨電》也已并非僅處于特定的教學人員能夠知悉并運用于教學活動的限度之下。因此，唐洋中學此舉侵犯了中文在線公司所享有的信息網絡傳播權。兩份民事判決的駁回意見均體現出在司法實踐中，合理使用范圍界定頗為嚴格，與我國推行“互聯網+教育”所倡導的線上課程多樣的使用方式、高效的在線傳播等特征有所不符，“互聯網+教育”中的權利主體在非商業性質的使用中亦面臨侵權風險。線上教育模式在實踐中的發展困境與其實質上所具備的適用合理使用制度正當性相悖，亦與著作權法中合理使用制度的制度價值相沖突，更不符合著作權法之促進知識傳播與知識共享的立法目標。[6]

（二）對線上課程著作權的“保護不足”

“使用的目的必須正當，包括不具有商業性質和非營利的教育目的”是美國著作權法判斷一項使用行為是否屬于合理使用的標準之一。學界通說亦認為，納入合理使用的前提是非商業性使用。因此，即使使用他人線上課程資料的最終目的是為了教學而非盈利，只要具有商業性質就不能將其視為合理使用。然而，實踐中以營利為目的進行售賣的盜版網課借助低廉的價格、高速流通的信息技術在網絡上猖獗肆虐。以“閑魚”App為例，官方售價8700元起的某公務員江蘇省考筆試系統線上課程資料僅需15元，即使“閑魚”App已經禁止了“網課”等關鍵詞的搜索，但只要輸入“w課”“網ke”等稍稍變化的關鍵詞，便能繞開這一限制。第五次信息革命的時代背景下，隨著傳統知識產權保護模式在面對網絡著作權保護逐漸“失靈”，著作權在網絡環境下常常處于一種“自由”“裸奔”的狀態，著作權人的合法權益經常遭受侵犯。

于線上課程而言，其涵蓋的網絡信息傳播權主要圍繞著作權人（教師）、互聯網信息傳播者（線上平臺）與線上課程資料使用者三個主體展開利益衡量與博弈，侵權模式主要有兩種，一是互聯網信息傳播者在除著作權人授權委托的情況下非法傳播線上課程資料，二是線上課程資料的使用者非法使用線上課程資料。就三個主體之間的關系而言，著作權人與線上課程資料的使用者分別屬于上游和下游，而互聯網信息傳播者扮演“中介”的角色，起著中間連接著作權人與線上課程資料使用者的作用。互聯網信息傳播者易出現非法傳播行為，即其在沒有獲得著作權人授權或委托的情況下就擅自在網絡平臺中提供非法上傳或下載線上課程資料的途徑，對著作權人合法享有的信息網絡傳播權造成侵害；線上課程資料使用者易出現非法使用行為，即通過非正規途徑收集、復制、緩存、濫用著作權人的作品，構成侵權行為。

司法實踐中，網絡著作權人對線上課程資料等作品所享有的合法權利遭遇“保護不足”的客觀表現之一體現在司法機關與互聯網信息傳播者對“避風港”規則的濫用。“避風港”原則最早出現于美國1998年制定的《數字千年著作權法》（DMCA）第512條，后我國在《信息網絡傳播權保護條例》《電子商務法》等法律中也借鑒了這個原則。其本質上屬于抗辯事由，提供的是限制網絡信息傳播者承擔侵權責任的條件，而并非為其構建法定免責事由。然而，我國引進美國的“避風港制度”在具體實踐中存在水土不服情況，避風港制度使用條件過于寬松，逐漸變成了侵權者的保護傘。在司法實踐中，當舊有的侵權行為通過網絡服務提供者的平臺蔓延到網絡空間，導致實踐中缺少相應的規范進行調整，所以與之相近的避風港原則的解決方式得到了擴大適用，實踐中開始不得不尋求這種泛化來解決問題。[7]避風港原則所采用的“通知+刪除”核心模式也遭到了濫用，大量的互聯網信息傳播者統一性地無差別履行“刪除”義務，仿佛許多網絡服務提供者都樂于主動將自己以及發生在自己平臺的糾紛納入避風港原則之下，以此能夠迅速擺脫責任。[7]網絡用戶實名制度和信息披露制度的缺失、現行法條法規在細化方面的不足也進一步導致侵權主體難以確定、侵權責任難以劃分，造成避風港原則在實踐中產生主體濫用以及適用權利內容泛化等問題。

四、著作權保護與教育權公益性的平衡考量

（一）新《著作權法》背景下的合理使用制度

合理使用制度設置的目的是為了維系著作權人與互聯網信息傳播者、線上課程資料使用者之間的利益平衡關系。本次修改的《著作權法》第24條雖然在合理使用檢驗標準方面作出了新的提法，但其本質仍然沿襲我國之前的權利限制立法模式，即三步檢驗規則，沒有進行實質性的變動。三步檢驗規則最先在《伯爾尼公約》中創立，后在一系列國際條約中亦得以體現，各國亦以此為檢驗標準，作出了符合各國國情的更為具體細化的規定。在我國，其首先于《著作權法實施條例》第21條已得以體現，此次修改的《著作權法》僅對該條例作了技術性調整。三步檢驗標準的具體內容為：在一定的特殊情形之下，不損害作品的正常利用，不無理損害著作權人的合法利益。就該檢驗標準的第一步，《著作權法》雖然沒作出明文規定，但其所采取的窮盡列舉的立法模式實際上已對“某些特殊情況”進行了限制。盡管其規定法律和行政法規有權增設特殊情形，但其僅為防止立法話語體系過于狹隘而設立的兜底條款，且構成要件嚴格，故作用有限。在此情形下，法官亦不被允許在單獨個案中自行認定《著作權法》規定的特殊情況之外的使用行為屬于合理使用范疇，自由裁量權受到限縮。就該檢驗標準的二、三步，《著作權法》第24條第1款明文規定：“……不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益。”因此，可以認定本次修改的《著作權法》本質只是將《著作權法實施條例》第21條已設立的三步使用規則直接沿用，并無實質變化。

本次《著作權法》亦對課程教學和科學研究的合理使用范圍作出修改，體現于《著作權法》第24條第6款，將“改編、匯編、播放”等二次創作模式納入合理使用范疇，整體屬于拓展趨勢。然而，無論是修訂前或是修訂后，其權利限制適用范圍的主體對象仍舊限定于“教學科研人員”之內，這意味著教師向學生進行無論是線上或是線下的授課都無法被納入合理適用范圍，而不論其使用手段如何。由此可見，新修訂的《著作權法》盡管在使用手段上進行拓展，但其適用主體仍然受到嚴苛的限制，從根本上無法解決線上課程資料的合理使用問題。

隨著互聯網技術的進步以及疫情大環境對客觀出行條件的封鎖，線上課程的普及程度得到進一步的提升，教育模式逐漸由傳統模式向規模化、在線化轉變。因此，對于合理使用制度所涉及的“面對面現代課堂教學”的空間限定、“教學人員”的主體限定、“翻譯、改編、匯編、播放或者復制”的使用手段限制以及“少量”使用程度限制等規制性條款，應該作出符合時代特性的解讀。首先，就空間限定而言，線上課程以其線上性取代了傳統教育模式的面授模式，以其多樣化的傳播模式破除了課堂教學的空間限制，教學性合理使用條款中的空間限制條件呈現出明顯的滯后性，故應將其作相應的修改，以適應數字時代的需要。其次，“互聯網+教育”模式是以學生為中心展開的教學模式，受教育的對象也有開放性的特點。在這種情況下，“教學人員”的主體限定與大多數資源使用者的學生身份不相符合。若不對課程教學與科學研究的合理使用主體進行拓展，盡管對使用手段進行擴充，亦無法將線上教學或是線下教學的正當行為納入合理使用制度的范疇之中。此不僅使受教育權受到過度的限縮影響，衡平機制亦將遭受破壞，合理使用制度的立法目的無法得以實現。就此，應將主體限定更改為目的限定，即將“供教學科研人員使用”改為“供教學科研使用”。再則，著作權制度已向網絡版權轉變，線上課程的表現形式趨于數字化、傳播手段趨于多樣化，包括但不限于上傳、下載、在線播放等。因此，單以“翻譯、改編、匯編、播放或者復制”模式進行限定過于狹窄，理應賦予線上課程資料更為豐富的表現形式與使用手段。最后，僅以“少量”這一模糊的數量量詞加以限制既不能明確確定使用程度標準，又不能體現“少量”背后真正的立法內涵，將使用程度標準變更為“轉換性使用”更為妥當。“轉換性使用”規則從關注“量”轉為關注“質”，即其側重點不在于運用“刪除”手段減少原作品內容被他人使用的數量，而在于判斷新作品在質量上是否具有跳脫于原作品本身功能的獨創性。該標準從僅關注引用的數量擴大到對實質內容的考察，更能體現著作權法鼓勵創作而禁止再現的立法宗旨。

綜上所述，盡管合理使用制度的價值目標與受教育權所追求的價值取向存在一致性，現行合理使用制度與線上教育模式仍然存在相互脫節的情形。第三次修訂的《著作權法》仍采取窮盡列舉的具體模式，本質依舊是一種列舉式的框定，有必要在設置兜底條款的模式之外確立更為有效的概括性條款，采用“抽象要素+具體規定”的立法范式。《伯爾尼公約》第9條第2款規制了“三步檢驗法”，并在《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS協定）中將其提升為一般性原則。《美國版權法》第107條規制了更為詳細的“四要素標準”。我國應當借鑒國際立法經驗，在保留我國《著作權法》原有的列舉式立法之基礎上，引入具有抽象要素的合理使用判斷標準。換言之，即將具體性的列舉式條款與抽象性的概括式條款相結合。就《著作權法》第26條所作出的修訂，我國應該將側重點轉為拓展限制主體的范圍，將主體限制轉化為目的限制，使我國合理使用判斷標準制度更具科學性、靈活性和可行性。

（二）《民法典》背景下對信息網絡傳播權的保護

網絡信息傳播者面對線上資料課程已明確構成侵權的問題，往往采用一刀切的“刪除”措施，意圖撇清自身的責任，這不利于線上課程資料版權的保護。網絡信息傳播者不加條件地統一適用避風港原則中的“通知—刪除”義務無異于在并未查清事實真相的情況下便選擇“自罰三杯”，對己身而言并非商業利益最大化的選擇，對著作權人而言，其權利難以得到真實的保護。在此情況下，避風港原則恐成為侵權人真正的“避風港”，低成本的侵權必將無法遏制，法院亦將承擔信息網絡傳播權案件數量猛增的累訴之苦。

我國《民法典》第1195條仍然堅持原《侵權責任法》36條所體現的避風港原則，本質并未脫離避風港原則的“通知—刪除”這一核心義務。但其對《侵權責任法》第36條作了重新修正，增設了“轉通知”義務條款。轉通知義務條款最先在美國《數字千年版權法》中，作為“通知—刪除”規則中的中間環節出現。我國2019《電子商務法》對其義務范圍進行拓展，但仍屬于程序性環節與輔助性措施。2020《民法典》第1195條將轉通知義務設定為必要措施的前置條款，賦予其獨立性，一定程度上彌補了傳統模式下濫用避風港原則的弊端，對權利人知識產權的保護有所強化。

然而，僅依據新增的轉通知義務條款無法充分保護線上課程資料著作權人的權益。首先，就其價值承載而言，轉通知義務與刪除、屏蔽及斷開鏈接等強制性的必要措施不同，其側重于教育意義，即非強制性地勸阻被通知人停止網絡侵權行為。“刪除、屏蔽及斷開鏈接等措施，均是利用網絡服務提供者位于網絡信息交互的中心位置，通過技術性措施從物理屬性上關閉網絡服務，以防止侵權損害進一步擴大。但是，網絡服務提供者的轉通知行為并不具有關閉網絡服務、進而終止網絡用戶專利侵權行為的功能，無法取得防止損害擴大的必然效果。”[8]其次，《民法典》僅對違反必要措施義務作出了承擔連帶責任的法律規定，在制度責任方面并未對錯誤刪除非侵權內容等違反轉通知義務的行為作出明確規定，制度執行存在困難。再則，在惡意侵權領域，履行轉通知義務一定程度上將延緩權利救濟的進程。轉通知義務側重于教育機制，面向主體為主觀惡性小、“無惡意”侵權的群體，并給予其停止侵權行為的機會。但實踐中，盜版線上課程資料的傳播者往往以營利為目的，惡意實施侵權行為。且互聯網侵權具有高效率、傳播速度快的特點，轉通知的前置程序可能延誤對侵權行為的權利救濟，且惡意侵權人在實踐中往往拒不配合，同時繼續不合理地擴大惡意侵權行為，給著作權人造成進一步的損失。

因此，在線上課程版權保護中，有必要增加轉通知制度的威懾力，使其達到停止侵權的法律效果，更好地保護被侵權人的利益。防止其“示”而不“警”，喪失教育警示價值。我國《民法典》并未對違反轉通知義務的行為作出明確規定，就此可參照美國《數字千年版權法》的相關規定設立責任機制，即損害賠償制度。對于惡意傳播線上課程版權資料者，其主觀上符合“故意”的構成要件，客觀上其接到警示后拒不停止惡意侵權的行為亦給線上課程資料權利所有人造成了不可逆轉的“嚴重后果”，符合《民法典》第1185條規定的法定懲罰性賠償制度。因此，《民法典》第1195條應與1185條進行制度銜接，使惡意侵權人就接到轉通知后仍拒不停止、進一步擴大損害的行為承擔懲罰性賠償的責任，增加轉通知制度的威懾力。《民法典》第1195條雖仍以避風港原則為核心，存在一定的滯后性與制度僵化，客觀上無法充分保護權利所有者，但避風港原則已在我國普遍適用15年，不能嚴苛地要求法律在短時間內進行制度飛躍。為進一步實行制度轉型，可采取制定法律解釋的方法進行過渡，對不同主體應履行義務的規定進行具體化，在司法實踐中積累經驗，為最終立法變革提供時間緩沖。

五、結語

第五次信息革命與全球疫情的大環境推動著“互聯網+教育”教學模式進一步普及，法律對線上課程資料版權的保護必須張弛有度，在鼓勵著作權人對作品進行合理使用二次創作的同時，面對侵權行為也應及時加以懲戒。對此，應在合理使用制度中增設概括性條款，明確其規則性條款，將著作權與受教育權維系在相對平衡的狀態內。